对虚假出资罪的犯罪既遂与继续的刑法思考
湖北 武汉 王培荫
一、 我国《刑法》第159条1款中对虚假出资、抽逃出资罪的规定。
公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额2%以上10%以下罚金。
二、《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（以下简称《规定》）（2001年4月18日）第3条中规定：
公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃出资，涉嫌下列情形之一的，应予以追诉：
1、 虚假出资、抽逃出资，给公司、股东、债权人造成的直接经济损失累计数额在10万元至50万元以上的；
2、 虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的；
（1） 致使公司资不抵债或者无法正常经营的；
（2） 公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的；
（3） 因虚假出资、抽逃出资，受过行政处罚二次以上的，又虚假出资、抽逃出资的；
（4） 利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。
三、 对虚假出资罪中虚假出资行为的分析。
本罪中虚假出资行为，即公司发起人、股东违反公司法规定（笔者认为，此处的公司法应该包括我国公司法但是不仅仅限于公司法而应包括外资企业法、中外合资企业法、中外合作经营企业法等法律在内），未交付应当交付的出资额（含货币、实物）或者未办理出资额中的财产权转移手续的行为。本罪中的虚假出资行为属于不作为。所谓不作为，即是指行为人负有实施某种特定法律义务，并且能够实行而不实行的，造成或可能造成危害结果。此处，行为人作为公司股东，依据我国公司法规定，负有真实出资的义务，即第二十五条的规定“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”；且这种义务是能够实行而行为人却不实行的，并造成或可能造成侵害公司、股东或债权人合法权益的危害后果；因此该虚假出资行为构成不作为。
四、不作为犯罪的既遂。
不作为犯罪的既遂是指第一，行为人必须具有犯罪的意思。本案中行为人明知自己的虚假出资行为会发生危害社会的后果，并且具有希望这种结果发生的心理态度。行为人认识到公司法规定的股东有真实的出资义务否则可能侵害公司、股东或债权人的利益而拒不履行，说明行为人具有主观恶性，并希望这种结果出现。第二，行为人必须着手实行犯罪。其不作为行为的时间起点应以法律规定行为人应当履行真实出资行为的时限为准，当该时限届满就可以认为是犯罪行为（不作为）的着手。第三，必须齐备了犯罪的全部要件。不真实出资的不作为行为一直延续，直至犯罪结果------上述《规定》中列明的情形出现：一是给债权人造成的直接经济损失在10万元----50万元人民币以上；二是致使公司资不抵债或者无法正常经营。即债权不能履行之日起或公司资不抵债或者无法正常经营之日起，就符合犯罪构成的全部要件，虚假出资犯罪已经既遂。法定数额的债权不能履行之日或公司资不抵债或者无法正常经营之日，即虚假出资犯罪既遂之时。正如，一个投毒的犯罪人，长期多次对被害人偷偷的进行投毒行为，而最终导致被害人受伤或死亡的后果；则犯罪人第一次投毒视为犯罪的着手，而与第一次投毒相隔很长时间后，直至被害人受伤或死亡的危害结果的出现，一般才视为犯罪既遂。
五 、不作为（虚假出资）犯罪的继续。
继续犯是犯罪行为自着手实行之时直至其构成既遂、且通常在既遂之后至犯罪行为终了的一定时间内，该犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪类型。所谓犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中是指犯罪行为一直处于实行状态而不间断，且该犯罪行为引起的不法状态与行为也一直同时处于不间断状态。此处不作为的行为（虚假出资行为）自虚假出资之时起至法定的要件齐备（直至出现《规定》中列明的各种情形之一），构成犯罪既遂。而自着手至犯罪既遂再至犯罪终了的一段时间内，该不作为的行为（虚假出资行为）一直持续而未间断；同时，该不作为引起的不法状态--------未履行法定出资义务而违反公司法规范的状态，一直没有间断；并且该不作为行为和不法状态同时并存，仍未因行为人履行法定的真实出资义务而中断。因此，行为人的犯罪自法定要件齐备时既遂，既遂后一直处于持续而未中断，构成继续犯。
六、 我国《刑法》中对继续犯追诉的时效规定。
《刑法》第89条1款，“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”第87条1项规定“法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年”。
以坐标表示：
犯罪着手 既遂 犯罪继续
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法定的出资期届满日 法定的结果出现日 今天
（不作为行为开始----------------------行为持续、并且不法状态持续至今）
（谨以此文献给我的家人、亲戚和朋友。多年的求学与求索让我几乎一贫如洗，是他们的支持和宽容伴我在艰难中一路前行。）
南京市产品质量监督管理办法
江苏省南京市人民政府
南京市人民政府令
第１４９号
《南京市产品质量监督管理办法》已经１９９７年１１月１５日市政府常务会议审议通过，现予发布，自发布之日起施行。
南京市产品质量监督管理办法
第一章 总则
第一条 为了加强对产品质量的监督管理，明确产品质量责任，保护用户和消费者的合法权益，维护社会经济秩序，根据《中华人民共和国产品质量法》等法律、法规的规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 凡在本市行政区域内从事产品生产、销售活动的单位和个人，必须遵守本办法。
第三条 本办法所称产品是指经过工业加工或者手工制作，用于销售的产品。
建设工程不适用本办法。但是用于建设工程中的建筑材料、装饰材料，以及在建筑物内使用的、能保持其原有特性和用途的产品适用本办法规定。
未经加工的天然形成的产品和初级农产品不适用本办法规定。
第四条 南京市技术监督局是本市产品质量监督管理的行政主管部门。区、县技术监督部门依照职责分工，负责辖区内产品质量监督管理工作。
第五条 工商行政、卫生、商检、劳动、公安等部门，按照有关法律、法规规定的职权范围，负责有关产品质量监督管理工作。
市经济综合管理部门和各行业主管部门负责本系统的产品质量管理工作。
第二章 产品质量监督管理
第六条 技术监督部门对产品质量实行以抽查为主的监督检查制度。法律对食品卫生、药品等产品质量的监督检查另有规定的，依照有关法律的规定执行。
对同一企业的同一产品在同一检验周期内，不得重复进行产品质量监督检查检验。检验结果应当公布并告知被检查者。
第七条 产品质量监督抽查所需检验费用由同级财政列入年度支出预算，不得向被抽查者收取。
产品质量统一监督检查、定期监督检查和日常监督检查所需检验费用，按照国家和省、市有关规定执行。
第八条 全市性产品质量监督检查计划，由市技术监督部门统一编制和组织实施。区、县技术监督部门编制的辖区内产品质量监督检查计划，应当报市技术监督部门统一协调审定后组织实施。
第九条 危及人体健康或人身、财产安全的产品，重要生产资料和在产品质量监督检查中被判为不合格再次投放市场的产品，销售者售前必须向市技术监督部门报检。产品报检目录由市技术监督部门制定公布。
对质量体系认证合格企业的产品、产品质量认证合格的产品、采用国际标准和国外先进标准验收合格的产品、省级以上管理产品质量监督工作的部门检验合格的产品，只报不检。
第十条 产品质量检验机构及其工作人员应当按照规定的程序、方法和期限进行检验，对出具的检验数据和检验结论承担责任。严禁伪造检验数据和检验结论。
第十一条 产品质量监督检查所需样品，由行政执法人员持行政执法证件或者由检验人员持单位介绍信、工作证、产品质量监督检查计划任务书等有关凭证，并填写《产品质量监督检验抽样单》，按规定向受检单位无偿抽取。
抽取的样品必须妥善保管，除检验损耗或按规定不予退样的外，应当全部退还受检方。受检方收到退样通知后，应当在三个月内领取。
第十二条 受检方应当在接到通知之日起十五日内领取检验报告；对检验报告有异议的，应当在接到报告之日起十五日内向承检单位或下达检验任务的技术监督部门提出书面申诉，逾期不领取检验报告或不申诉的，视为对检验报告无异议。
第十三条 技术监督部门在进行产品质量监督检查时，可以行使下列职权：
（一）查阅有关发票、帐册、凭证、文件、业务函电和其他资料，用复印、照相、录音、录像等手段取得所需的证明材料；
（二）进入产品生产地、销售地、存放地检查产品；
（三）在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，可以先行登记保存。
第十四条 行政执法人员和检验人员对当事人的技术秘密和商业秘密应当保密。
第三章 产品质量责任和义务
第十五条 生产者生产产品的质量应当符合下列要求：
（一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；
（二）具备产品应当具备的使用性能；
（三）符合在产品或者产品包装上注明采用的产品标准或以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。
第十六条 产品或其包装上的标识应当符合下列要求：
（一）有产品质量检验合格证明；
（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址。以联营形式生产的产品必须标注其实际生产厂厂名和厂址；
（三）有产品标准代号、编号和名称；
（四）实行生产许可证或安全认证的，应当有生产许可证或安全认证标志和编号；
（五）根据产品特点和使用要求，需要标注产品规格等级、所含主要成份的名称和含量的，应当予以标明。
（六）限时使用的产品，应当标明生产日期和安全使用日期或者失效日期；
（七）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，有警示标志或者中文警示说明。
裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品，可以不附加产品标识。
第十七条 机械设备、仪器仪表和结构、性能复杂的耐用消费品，应当附有中文使用说明。
第十八条 销售的进口产品，应当有中文标识且符合本办法第十六条规定。用进口零部件组装或者分装的产品，应当在产品或其包装上用中文注明组装或分装厂的厂名、厂址。
第十九条 剧毒、危险、易碎、储运中不能倒置等有其他特殊要求的产品，其包装必须符合有关规定的要求，有警示标志或者中文警示说明，标明储运注意事项。
第二十条 产品质量达不到规定标准或者以其他方式表明的质量状况或者使用性能上存在瑕疵，但是仍具备使用价值并且符合保障人体健康和人身、财产安全要求的，应当在产品或者其包装的显著位置标明“处理品”字样，方可销售。
第二十一条 销售者应当执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和本办法第十六条规定的其他标识。
销售者应当知道与产品质量有关的知识和产品的使用性能，根据产品特点，采取必要的保管措施，保持销售产品的质量。
第二十二条 生产者、销售者不得生产、销售下列产品：
（一）国家明令淘汰的产品；
（二）失效、变质的产品；
（三）以不合格冒充合格的产品；
（四）掺杂、掺假、以假充真、以次充好、以旧充新的产品；
（五）伪造、冒用他人的厂名、厂址、产地的产品；
（六）伪造或者冒用标准代号、认证标志、名优标志、生产许可证标记等质量标志或防伪标志、条码的产品；
（七）使用不合格的原材料、零部件生产或者组装的产品。
第二十三条 凡是需要安全认证的产品，未经安全认证或者经安全认证不合格的产品，不得出厂销售。
第二十四条 产品标识、名优标志、认证标志、防伪标志、条码等或者含以上所列标识、标志的包装物或铭牌的印制者在承印、制作时，应当查验有关证明文件。
对不能提供证明文件的，印制者不得承印、制作。印制者不得将前款所列印制物品转让给非委托人。
第二十五条 任何单位和个人不得为生产、销售本办法第二十二条所列产品行为者提供场所、设施。
第二十六条 租赁他人柜台或者场地的经营者，应当标明其真实名称和标记。
为销售者提供场地、设施或者组织展销产品的单位或个人，不能指明承担产品质量责任的生产者、销售者，或者虽能指明，但消费者难以查找的，应当承担产品质量责任。
第二十七条 技术监督部门和工商行政管理部门应当受理用户、消费者申诉。确属生产者、销售者责任的，可以责令生产者、销售者限期修理、更换、退货或者赔偿经济损失。
第四章 罚则
第二十八条 违反本办法第十六条第一款第（一）项规定的，责令限期改正；逾期不改的，处以１０００元以下的罚款。
第二十九条 违反本办法第二十二条第（五）、（六）、（七）项规定的，责令限期改正，没收违法所得，并可处违法所得１５％—２０％的罚款。
第三十条 明知生产者、销售者有本办法第二十二条所列行为，仍为其提供场所、设施的，责令限期改正，属经营行为，有违法所得的，可处以３００００元以下的罚款；没有违法所得的，可处以１００００元以下的罚款。
第三十一条 违反本办法第二十三条、第二十四条第二款规定的，责令停止销售或改正，有违法所得的，处以３００００元以下的罚款；没有违法所得的，处以１００００元以下的罚款。
第三十二条 不按规定履行产品质量售前报检的，责令限期报检；逾期不报检且继续销售的，处以１０００元以下的罚款。
第三十三条 拒绝监督检查、不按规定提供有关文件、资料的，处以１０００元以下的罚款。
不按照规定缴纳检验费的，自接到领取检验报告通知之日后十五日起，按日加收检验费金额千分之五的滞纳金。
第三十四条 擅自转移、销毁被登记保存的产品的，处以１０００元以下的罚款。擅自销售被登记保存的产品，有违法所得的，处以３００００元以下的罚款；没有违法所得的，处以１００００元以下的罚款。
第三十五条 产品质量检验机构伪造检验数据或者检验结论，责令改正，可处以所收检验费一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十六条 违反本办法第六条第二款规定，产品质量检验机构在同一检验周期内重复进行监督检查检验的，由同级人民政府或技术监督部门责令改正，退回检验费用，给予通报批评；情节严重的，给予直接责任人行政处分。
第三十七条 本办法规定的行政处罚由技术监督部门或者工商行政管理部门按照国务院规定的职权范围决定。法律、行政法规对行使行政处罚权的机关另有规定的，依照有关法律、行政法规的规定执行。
第三十八条 技术监督部门和工商行政管理部门在按照本办法实施行政处罚时，应当遵循对当事人的同一个违法行为不得给予两次以上罚款的行政处罚的原则。处以罚款、没收违法所得的，必须使用财政部门统一制发的罚没收据。罚没收入应当上缴国库。
第三十九条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请复议或提起行政诉讼。当事人逾期不申请复议，不起诉，又不履行行政处罚决定的，作出处罚决定的机关可以依法申请人民法院强制执行。
第四十条 产品质量监督管理工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由所在单位或上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十一条 拒绝、阻碍技术监督工作人员依法执行公务，未使用暴力、威胁方法的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》进行处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五章 附则
第四十二条 本办法由市技术监督局负责解释。
第四十三条 本办法自发布之日起施行。南京市人民政府１９９０年５月３日发布的《南京市产（商）品质量监督处罚规定》同时废止。
