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古代东方民法探略

2000年11月24日 14:01 王立民


在古代东方法中，民法是一个很重要的部门法。它调整民事法律关系间的财产关系和人身关系，对于维护社会的经济秩序、保证商品的正常交换和流通，都起着极为重要的作用。本文以古代东方较为典型的楔形文字法、希伯来法、印度法、伊斯兰法、俄罗斯法和中国法为代表，并以其中民法的重要组成部分所有权、债权和继承权中的一些突出问题作为探索对象，展开论述。

一

所有权、债权和继承权是民法中的重要构成部分，古代东方民法都作了规定。

一、所有权

所有权是所有人依法对自己财产享有占有、使用、收益和处分的权利，物权中的主干。它是一定历史阶段的所有制形式在法律中的表现，并以保护有利于统治阶级的所有制为首任。古代东方民法中的所有权主要含有土地、奴隶和其它财产所有权等部分。

农业是古代东方的主要生产部门，土地是那时的主要生产资料，因此古代东方民法特别重视对土地所有权的规定。由于古代东方的土地所有制形式主要是国有制，所以古代东方各民法都强调对土地国有权的保护。楔形文学民法把大多数土地确为国家所有，土地使用者没有所有权，也不可买卖。《汉穆拉比法典》规定：“里都、巴衣鲁或纳贡人之田园房屋不得出卖”，如果自由民买了他们的土地，也要“毁其泥板契约，而失其银价，田园房屋归还原主”（１）。希伯来民法则规定，土地所有权皆为国有权，没有私有权，至少在前期是如此。最高统治者摩西曾向他的臣民宣称：“土地不可永卖，因为地是我的，你们在我面前是客旅，是寄居的。”（２）还有，印度、伊斯兰、俄罗斯和中国民法也都把大多或全部土地规定为国有。

随着私有制的发展，有些古代东方民法还承认土地私有的合法性。不过，由于古代东方各国的情况不同，确认土地私有权的时间和范围也不尽相同。楔形文字民法在承认大量土地为国有的同时，也认可少量私有土地的存在，土地所有人可买卖、遗赠自己的土地。《汉穆拉比法典》规定：“如田园房屋系由其自行买得，则彼得以之遗赠其妻女。”（３）印度也在奴隶制时期就有私有土地，土地所有人的土地可由其继承人继承。《政事论》规定：国王赠给祭官、国师等人的土地得“由其继承人世袭”（４）。中国则在春秋后期才出现土地私有权。鲁国于公元前五九四年实行的“初税亩”，首次确认了这种土地所有权的合法性。

在古代东方，奴隶虽是人，但他们却没有也不可能享有与其他人一样的权利。在法律关系中，他们不具有主体资格，处在客体地位，是权利、义务指向的对象，与物、畜等没有多大区别。在奴隶制时期，奴隶没有独立人格，完全依附于主人，被当作会说话的财产，可以被买卖、屠杀。封建制取代奴隶制以后，社会中仍“包含着古代奴隶制的许多成分”（５），其中就包括奴隶所有权。

奴隶私有权是古代东方奴隶所有权的主要形式，其中又突出表现在它们可被主人买卖，且有法律明文规定。楔形文字民法把奴婢与牛等牲畜列在一起，同作为交换对象。《俾拉拉马法典》说：自由民可以“购买奴、婢、牛或任何其他物品。”（６）希伯来民法也允许这种买卖。《新旧约全书·利末记》记载说：“奴仆、婢女可以从你四周的国中买”。印度民法同样承认这种买卖。《政事论》说：奴隶可以被“出卖和抵押”。（７）俄国到了十二世纪还规定可以用钱买奴隶．。《摩诺马赫法规》明示：可以用“半格里夫纳的身价购买霍洛普”。（８）中国在唐时不仅许可买卖奴婢，还对这种买卖提出了立约的要求。“买奴婢、马牛驼骡驴等，依令并立市券。”（９）

除此以外，古代东方民法还确认和保护大牲畜和房屋等所有权。如牛、马等大牲畜是生产劳动和交通运输的重要工具，对社会的发展和国防都有很大关系，古代东方民法竭力保护这类牲畜的所有权，以发挥它们的作用。楔形文字法已很注意对牛、马的保护，凡非法占有的要为此承担相应的法律责任。《俾拉拉马法典》规定：非法占有“亡牛或亡驴，不以之送至埃什嫩那，而留之于自己的家，如过七日或一月，则王宫当按司法程序索取其赃物。”（１０）希伯来民法也维护这类牲畜的所有权，看守人没尽应有职责而致性畜被偷的要负赔偿责任。“牲畜从看守的那里被偷去，他就要赔还主”。（１１）其它古代东方国家的民法也都有类似规定。

二、债权

古代东方民法中的债是指依照法律或契约的约定以及由损害原因而当事人之间产生的一种权利和义务关系。它是古代东方民法中的又一个重要组成部分。根据当时规定的内容来看，债权中的内容以有关契约和损害赔偿为多。

古代东方民法中的契约是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。那时的契约有不少种类，较为常见的有买卖、租赁、承揽、借贷、互易和人身雇佣契约等。在早期民法中，口头承诺是较为广泛的缔约方式。如希伯来人订约“不必用文字为之”，只需“由口头表示其合致的意思而成立”（１２）。到了中、后期，东方民法越来越重视和强调书面契约的作用和地位。俄国的一六五五年法令规定，法官不得受理关于没有书面文件的借贷、寄托和使用借货契约的申诉。（１３）中国在唐代以后，使用书面契约的范围更为广泛。（１４）

古代东方民法对订立契约采取较为慎重的态度，有的还明言需有证人在场。楔形文字法要求，在签订贵重物品的契约时，须有证人在场作证。《汉穆拉比法典》规定：“自由民如果将银、金或不论何物，托自由民保藏，则应提出证人证其所有交付之物，并订立契约，方可托交保藏。”（１５）印度民法还提出证人数。《那罗陀法论》说：“证人应不少于三人，应是无可指责的、诚实的和心地纯洁的”，“没有署名证人（是无效的）。”（１６）

契约签订后，各方当事人均应履约，违约者要承担相应的责任。由于各民法规定的内容不同，所以违约责任也不完全不同。俄罗斯民法曾要求违约人承担退贷责任。《摩诺马赫法规》规定：如果买的马不合契约要求，“患有寄生虫或伤残，买主提出退还，允许取回自己付出的贷款。”（１７）伊斯兰民法则把违约确认为一种叛逆行为。穆罕默德曾说：毁约是“叛逆者的一种品行。”（１８）中国法则常把民事与刑事制裁方式同时适用于违约人，他们要受到两种处罚。唐、宋时都规定，违约者要被科以笞、杖等刑并进行赔偿。（１９）

在古代东方，当行为人因为各种原因侵害了他人的财产权、人身权并造成损失后，受害人有要求赔偿的权利，侵害人有进行赔偿的义务。赔偿的幅度与造成损害的程度有直接关系。通常，损害的程度越严重，赔偿的数额也越大，反之则小。俄罗斯民法中有这样的规定。《雅罗斯拉夫法典》指出：杀死人的，应赔偿“四十格里夫纳”；用棍棒、剑背等凶器殴打、砍砸他人的，应赔偿“十二格里夫纳”，欧打他人致使流血或出现青紫伤的，只须赔偿“三格里夫纳”。（２０）中国民法的规定也不例外。唐代时规定：凡是“放官私畜产，损食官私物者”，都要“各偿所损”。（２１）

如果是由不可抗拒的原因造成损失的，可不赔偿。有些古代东方国家是这样认定的。楔形文字民法把雷击作为一种不可抗抿的原因，由它造成的损失，当事人可不予赔偿。《汉穆拉比法典》规定：“倘自由民租牛，而牛为神所击而死”，则租牛之人可“免其责任”（２２）。印度民法则把盗贼作为一种不可抗拒的原因，规定当事人只要及时报告他们造成的损失，也可不负赔偿之责。《摩奴法论》说：“牧人不应赔偿被盗贼公开抢走的牲畜，只要他适时适地向自己的主人报告。”（２３）

三、继承权

古代东方的继承有身份继承和财产继承等，此外只涉述财产继承。因此，这里的继承权是指继承人接受被继承人财产所有权的一种权利。继承权的实现，也就是财产所有权的转移。

男性继承人是遗产的主要继承人，死者的儿子又是主要的男性继承人，他们可继承绝大部分遗产。其中，有的民法规定诸子平分遗产。楔形文字、伊斯兰和中国都曾如此规定。《李必特·伊丝达法典》说：“父之财产应由第一妻之子及第二妻之子平均分配之。”（２４）伊斯兰民法也是这样规定，而且“一个男子，得两个女子的分子。”（２５）中国虽在奴隶制时期实行过“兄终弟及”的继承制度，但进入封建社会以后便逐渐改为诸子平分。唐代规定，诸应分田宅及财物者，兄弟均分。（２６）但是，有的民法则规定长子具有继承遗产的优先权，可得到比其他继承人更多的遗产份额。希伯来法认为，不论妻子好恶，只要是她们所生的长子，就可多得一份遗产额。“人若有二妻，一为所爱，一为所恶，所爱的所恶的都给他生了儿子，但长子是所恶之妻生的，到了把产业分给儿子承受的时候”，也要“认所恶之妻生的儿子为长子，将产业多加一分给他。”（２７）印度民法也规定长子的继承权优于他的弟弟们。《政事论》说：在父亲的遗产中，“车辇和首饰是长子的份额；床和坐毡、盛饭的铜盘是中间儿子的份额；黑色的谷物和铁器、屋内家具和牛车是幼儿的份额。”（２８）

女儿在特定条件下也可成为合法的继承人，得到部分遗产。不过，古代东方各法对此规定不一，有的较严，有的则较宽。楔形文字民法特别优待女僧侣，规定她们可成为一个合法的继承人。《李必特·伊丝达法典》说，女性僧侣“亦如一继承人”。（２９）印度民法规定，在无儿子及近亲的情况下，婚生女儿也可继承遗产。《政事论》说：“（在无儿子的情况下），按法律规定结婚所生的女儿也可以”继承遗产。（３０）俄罗斯民法告诉人们，未出嫁的女儿可部分继承父母的遗产。《摩诺马赫法规》讲：“如果死者家中尚有未出嫁的女儿，那么，给她一部分。”（３１）中国在唐以后对女儿的继承权作了规定，基本内容是：在户绝又无立继、断绝子孙时，未出嫁女儿可得全部遗产；也是在户绝情况下，尽孝的出嫁女可得部分遗产。（３３）

当遗产无人继承时，收归国家所有。印度民法确认，国家可占有无人继承的遗产，但婆罗门的例外。《摩奴法论》说：“婆罗门的财产永远不得由国王没收，以上是常情；其他种姓的无继承人的财产国王应该没收。”（３４）俄罗斯民法也有此类规定。《摩诺马赫法规》讲：如果斯麦尔德死亡，又无子女，“那么，遗产归王公所有。”（３５）中国民法也能体现这一精神。宋代时曾规定：户绝者的遗产，除三分之一给出嫁女外，“其余并入官”。（３６）

二
　一、宅基地使用权的概述

　　我国最早对农村宅基地使用权问题作出规定的规范性文件是1962年通过的《农村人民公社条例修正草案》第21条规定：“生产队范围内的土地，都归生产队所有。生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租和买卖。”1995年国家土地管理局颁布《确定土地所有权和使用权若干规定》中规定，“乡(镇)村办企事业单位和个人依法使用农民集体土地进行非农建设的，可依法确定使用者集体土地建设用地使用权。”这是首次提出农村集体建设用地使用权的概念并明确了宅基地使用权属于农村集体建设用地使用权的范围。

　　宅基地，主要是指农村居民的住宅用地及其附属用地，也有少量城市宅基地，是少数城市居民之私有房屋所占城市的国有用地。宅基地使用权，是指宅基地使用权人依法享有占有、使用集体所有的土地，在该土地上建造房屋，其他附着物，并排除他人干涉的权利。《物权法》第152条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。宅基地使用权作为一种财产权。宅基地使用权是农民最可靠资产，是一种带有福利性质的权利。它应当具有财产权的功能，换句话说，宅基地使用权应具有占有、使用、收益、处分的法律特性：

　　一是占有主体特定性。《宪法》和《物权法》、《土地管理法》等法律规定了宅基地使用权的主体是农村居民，农村集体经济组织以外的人员不能申请并取得宅基地使用权。农民申请宅基地很大程度上是因为农民是农村集体、经济组织的成员，每一个成员都有权以个人或者农户的名义申请宅基地，土地的有限性决定了集体经济组织以外的人员一般不能申请

　　二是宅基地使用权的福利性。根据我国《土地管理法》规定，农村宅基地是通过申请取得的，宅基地申请取得并不需要缴纳土地使用费，而是可以无偿取得、无期限的使用。

　　三是宅基地使用权用途的限定性。根据《土地管理法》第63条规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，我国《物权法》规定农民有权在宅基地上建造住宅和附属设施。从这些规定可以看出，农民获得宅基地使用权后，只能在该土地上建造房屋，不能建造商业用途的设施和农业生产使用的设施。

　　四是宅基地使用权处分限定性。《土地管理法》第62条规定:“农村村民出卖出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”说明宅基地使用权可以出租出卖，而《担保法》第37条宅基地的使用权的抵押作了禁止性规定，但是宅基地上的房屋确实可以买卖、抵押、出租的。1999年《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定:“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅。”这一规定实际上禁止了宅基地使用权向城里人流转的可能性。宅基地使用权实质上是受限制且不完全的用益物权。笔者认为，宅基地使用权处分权能应有这几种方式，买卖、抵押、交换、置换、赠与、放弃。

　　二、宅基地使用权抵押流转的理论探索

　 宅基地使用权抵押，是指宅基地使用权人不转移对宅基地的占有，将该宅基地使用权作为债权担保的行为。目前就宅基地使用权抵押流转的规定，存在政策规范与法律规则矛盾、行政管制和司法裁判的冲突。理论界对宅基地使用权是否能抵押流转同样存在争议。赞同开禁宅基地使用权抵押的观点认为：宅基地使用权是用益物权，应当允许农民抵押流转宅基地使用权，不仅能够缓解农民贷款难的问题还能盘活农村闲置的宅基地。叶剑平( 2000 )认为宅基地产权制度应适应农村城市化的趋, 应当允许宅基地使用权以出租、转让、抵押等形式进行流转, 以促进农村土地的有效利用。①高富平( 2001)则主张在保留集体土地所有权前提下, 允许宅基地使用权抵押, 但实现抵押权时, 要求受让人交纳一定出让金。同时必须建立相应的农村房地产产权登记制度、监管措施等,防止农村土地过度利, 有效保护耕地和农业生产的发展。②洪增林( 2007)则提出了宅基地的抵押流转设计模式。他分析了宅基地抵押流转系统中的各主体的行为和关系以及宅基地抵押流转的操作过程。③

　　反对放开宅基地使用权抵押流转的观点认为，农村缺乏社会保障体系，宅基地使用权是农民生产、生活保障；放开宅基地使用权的转让和抵押，就取得宅基地使用权的人将可能不是本集体经济组织的成员，可能出现人多占宅基地、出现城镇居民到农村购置宅基地的热潮，造成国家土地管理制度在执行中的混乱。其中，孟勤国（2005）认为，作为短缺资源的宅基地一旦放开，农民总是会因为贫困而急于卖地，进而处于不利的谈判地位，而廉是买方购买宅基地的根本动因。因此，如果宅基地交易开禁，则会形成大规模的土地兼并，成中国社会最后一次大规模剥夺农民的浪潮。④陈霄，鲍家伟（2010）认为，现行农村宅基地产权制度设计的核心就是为保障农民的基本生存需要，所以才仅仅赋予宅基地使用权以占有和使用的权能。如果推进农村宅基地产权市场化改革，允许农民行使宅基地使用权的处分权能，则抵押权实现风险就会与国家设计宅基地产权制度的初衷相矛盾。⑤笔者认为，农民行使房屋所有权的行为并不影响集体对宅基地享有的所有权，当农民转让或抵押房屋时，仅仅是宅基地使用权人更换了主体，农民获取的也只是地上建筑物的收益，并不构成对集体权侵犯。宅基地使用权可以在本集体经济组织内部随着房屋的转让、抵押而有条件的转让、抵押，以实现物尽其用的目的。

　　三、宅基地使用权抵押流转的现实探索

　　虽然目前针对宅基地使用权抵押流转没有明确的法律、法规的规定，学术理论界对此也一直争论不止，但是为促进农村经济的发展，各地依据自身具体情况，纷纷开展宅基地使用权抵押流转的实践探索，并取得了相应的好效果。

　　（一）成都市“两权一房”抵押融资模式。两权一房包括土地承包经营权、集体建设用地使用权、农村房屋。农村房屋抵押融资的前提条件是借款人要保证设定抵押的房屋依法偿债后有适当的居住场所，且须征得所在农村集体经济组织的同意。

　　（二）广东办法。2005年，广东省政府颁布《广东省集体土地建设用地使用权流转管理办法》，首次以政府规章的立法形式对集体土地建设用地使用权流转流转的原则、条件、流转对象、期限、流转法律关系、流转权益分配及法律责任等进行了较全面的规制。

　　（三）重庆农村土地交易模式。2008年12月4日，重庆农村土地交易所成立。2010年重庆政府工作报告要求宅地的登记确权工作的全面完成的基础上,推进农户集中居住区建设用地、农村承包地和林地产化, 开展农村土地、林权等生产要素抵押、质押和涉农保险试点, 将成为今后农村建设用地使用权市场化改革的重心和方向。这说明, 重庆市政府的农村宅基地抵押试点正逐步开始动,已经逐渐放开宅基地等农村建设用地抵押方面的政策限制。⑥

　　（四）天津宅基地换房模式。宅基地换房指在国家现行政策的框架内，坚持承包责任制不变、可耕土地不减、尊重农民自愿的原则，高水平规划、设计和建造有特殊，适于产业聚集和生态宜居的新型小城镇。天津宅基地换房项目的资金来源是先以土地出让收益权质押方式由银行贷款解决，而置换出的经营性用地以招标拍卖挂牌有偿出让，政府收益部分（财政税收）返还于小城镇建设。房屋建好后，农民按相应的标准以宅基地置换城镇住房。⑦

　　笔者认为上述宅基地使用权抵押流转的探索，在一定程度上盘活了宅基地，体现了宅基地的物权价值；也解决了部分农民融资贷款困难的问题；甚至参与宅基地抵押流转的农民的生活水平得到了提高；促进了城镇化的进程。但宅基地使用权抵押流转依然存在宅基地抵押实现无保障、抵押合同无法律保障等硬伤没有合理解决途径。

　　四、宅基地使用权抵押流转面临的问题

　　由于我国法律对宅基地使用权抵押流转的限制，特定主体在申请取得宅基地使用权后，只可自己建房，不可将出卖、出租，也不可抵押，有地上建筑物的，也只能在本集体经济组织内部成员之间抵押流转。因此，各地在宅基地使用权抵押流转试点的过程中，都相应的存在下列问题：

　 （一）宅基地使用权抵押流转法律制度的困境

　　现行法律法规规定农村房屋可以抵押，但是房屋下的宅基地使用权是禁止抵押的。这导致在农村房屋抵押流转实践中出现了诸多矛盾冲突。而目前我国现行的宅基地使用权流转制度有关的法律法规冲突主要表现在以下几个方面：

　　1、宅基地使用权流转是有法律依据的。《宪法》第10条规定：“任何组织和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地；土地的使用权可以依照法律的规定转让。”该条规定土地的使用权是可以转让的。《物权法》第153条规定:“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”。《土地管理法》第62条规定宅基地上的住房是可以出卖出租的，只是对出卖、出租房屋后再申请宅基地作了限制。

　　2、宅基地上农村房屋买卖主体的限制规定。1999年《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定:“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。” 2004年国土资源部发布《关于加强农村宅基地管理的意见》中第13 条明确提出：“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”上述规定了买卖农村房屋的主体只能是农村集体经济组织的成员。

　　3、宅基地上房屋抵押流转及宅基地使用权抵押流转的规定。《担保法》第34条规定：“抵押人所有的房屋和其他地上附着物可以抵押。”第37条又规定：“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。”《物权法》第180条规定：“建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权可以抵押。”第184条规定：下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。”

　　而《城市房地产管理法》第31条规定：“房地产转让抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”这是“地随房走”原则。上述法律规定农村村民的房屋属于抵押财产的范畴，可以作为抵押权的标的物；但是法律又禁止将农村宅基地等集体所有的土地使用权予以抵押。这样一来，如果农民以房屋作为抵押，实现抵押权时，新的房屋受让人将不能同时取得房屋所及范围内的宅基地使用权，导致地房分开，可实际上农村房屋是宅基地上的附着物，两者是不可分的。