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科学技术部


关于印发《关于国家科技计划管理改革的若干意见》的通知

各省、自治区、直辖市、计划单列市科技厅(委、局),新疆生产建设兵团科技局，国务院各有关部门科技司（局），各有关单位：

为推进国家科技计划管理改革工作，保障“十一五”国家科技计划的顺利实施，科技部在认真研究和广泛征求各方面意见的基础上，提出了《关于国家科技计划管理改革的若干意见》（以下简称《若干意见》），现将《若干意见》印发给你们，请你们在组织和实施“十一五”国家科技计划项目过程中遵照执行，并按照《若干意见》的精神，积极推动本部门、本地方科技计划管理的改革。


二〇〇六年一月十七日

附件：关于国家科技计划管理改革的若干意见



关于国家科技计划管理改革的若干意见

为全面贯彻党的十六届五中全会精神，转变政府职能，加强宏观管理，促进自主创新，落实《国家中长期科学和技术发展规划纲要》（以下简称《纲要》）确定的目标和任务，加快推进国家创新体系建设，建立适应新形势要求的国家科技计划管理体系，现就“十一五”国家科技计划管理改革提出如下意见。
一、指导思想
改革开放以来，我国的科技计划及管理不断调整和完善，基本适应了各个阶段科技发展的要求，反映了不同时期发展和改革的重点，为经济社会发展和科技自身发展做出了重要贡献。我国社会主义市场经济体制的逐步完善和建设和谐社会目标的确定，要求进一步推进政府职能转变，依法行政，对国家科技计划的管理也提出了更高的要求。目前国家科技计划管理中还存在着重复分散、效率不高等一些与发展不相适应的矛盾和问题，必须对科技计划管理进行进一步的改革，以适应新形势发展的要求。
国家科技计划管理改革的指导思想是：全面贯彻党的十六届五中全会精神，坚持科学发展观，落实《纲要》精神，以促进自主创新为核心，以发挥科技对经济和社会发展的支撑和引领作用为宗旨，以提高管理水平和效率为重要目标，转变政府职能，加强宏观管理，强化制度建设，构建符合社会主义市场经济体制和科技发展要求的“权责明确、定位清晰、结构合理、运行高效”的国家科技计划体系，推进国家科技计划管理的公正、公开、规范和高效。
二、基本原则
国家科技计划管理改革要围绕促进自主创新的主题，既要充分吸收和继承现有计划管理中好的经验和做法，更要与时俱进，坚定改革，大胆创新；既要坚持“有所为、有所不为”，重点解决当前国家科技计划管理中的突出问题，求真务实，提出切实有效的改革新思路、新举措，力争取得突破，又要加强总体设计，综合集成配套改革措施，积极有序推进。重点要突出以下几项原则：
1、体现国家目标。围绕党的十六届五中全会提出的“十一五”国家经济社会发展目标，以《纲要》为指导，以提高自主创新能力为主线，结合经济社会发展对科技提出的重大需求，以解决经济社会发展中的瓶颈制约问题、提升产业竞争力、构建和谐社会、维护国家安全等为重点，充分发挥科技对经济社会发展的支撑和引领作用。
2、促进自主创新。把促进自主创新摆在全部科技工作的突出位置，把提高自主创新能力作为推进结构调整和提高国家竞争力的中心环节，遵循科学和技术发展规律，实行分类管理，建立有利于促进自主创新的国家科技计划管理模式。基础研究和前沿探索类科技计划要鼓励自由探索，突出原始创新，提高科技的持续创新能力；应用开发及产业化类科技计划要面向市场，突出集成创新，以企业为实施主体，重点解决经济社会发展中的重大科技需求问题，提高科技的支撑能力。
3、加强统筹协调。围绕国家整体的创新目标，充分发挥各方面的积极性。统筹考虑政府和市场在配置资源中的作用，统筹科技发展与改革，统筹项目、人才和基地建设，统筹基础研究、应用开发和产业化安排，统筹集成各方面的科技资源，充分利用国外的科技资源，促进资源的优化配置和科学利用。
4、明确权责划分。国家科技计划管理要进一步明确计划、项目决策、管理、实施、咨询、服务等各类主体的权利与责任，强化责任制，加强监督，逐步建立咨询、决策、实施、监督相互独立、相互制约的科技计划管理体制。
5、完善管理制度。围绕建立有利于自主创新的管理新机制，制定明确的管理流程和办法，规范科技计划管理运行的秩序，强化决策的科学化和民主化，推进依法行政和计划管理的制度化、规范化，保证科技计划管理的公正和公开。
6、提高管理效率。国家科技计划管理要以提高管理效率和经费使用效益为目标，进一步简化程序，建立科学的评估监督机制和绩效考评制度，完善知识产权保护和成果共享机制，保证国家科技计划各项目标的实现。
三、改革措施
为切实保证“十一五”国家科技计划的有效实施，计划管理改革要结合实际，统筹兼顾，突出重点，并采取以下具体措施：
（一）构建有利于自主创新的国家科技计划体系
1. 发挥国家科技计划对创新活动的导向作用。科技计划是政府组织科技创新活动的基本形式，主要包括国家科技计划、部门（行业）科技计划和地方科技计划等。作为科技计划的主体，国家科技计划要围绕促进自主创新，落实《纲要》提出的目标和任务。对现有的国家科技计划体系进行必要的改革和调整后，“十一五”国家科技计划体系主要由基本计划和重大专项构成：基本计划是国家财政稳定持续支持科技创新活动的基本形式，包括基础研究计划、科技攻关计划、高技术研究发展计划、科技基础条件平台建设计划、政策引导类科技计划等；重大专项是体现国家战略目标，由政府支持并组织实施的重大战略产品开发、关键共性技术攻关或重大工程建设，通过重大专项的实施，在若干重点领域集中突破，实现科技创新的局部跨越式发展。
2. 明确国家科技计划的定位。围绕有利于促进自主创新，各国家科技计划要进一步明确定位和支持重点。基础研究计划要突出原始创新，由国家自然科学基金和973计划构成，主要定位分别为自由探索性基础研究和国家目标导向的战略性基础研究；科技攻关计划要加强对国民经济和社会发展的全面支撑作用，加强集成创新，突出公益技术研究和产业关键共性技术开发；高技术研究发展计划（863计划）以发展高技术、实现产业化为目标，进一步强调自主创新，突出战略性、前瞻性和前沿性，重点加强前沿技术研究开发；科技基础条件平台建设计划要突出资源共享，以研究实验基地、大型科学仪器设备、自然科技资源、科学数据和科技文献等建设为主要内容，为提高科技持续创新能力提供支撑；政策引导类计划要有明确的政策导向和措施，重点加大对企业自主创新、高技术产业化、面向农业、农村的科技成果转化和推广、国际科技合作等的引导和支持。重大专项按照国家发展的战略需求，明确实施的目标，根据需要和条件，成熟一个，实施一个。
3. 把加强自主创新作为优化国家科技计划经费配置的战略重点。根据公共财政要求和创新活动的特点，调整国家科技计划经费的配置和结构，加大对自主创新的支持力度。国家财政科技投入重点加大对基础研究、公益研究、高技术研究、产业共性关键技术开发的稳定支持，加大对科研基地、条件平台和科技队伍建设的支持。国家财政安排专项资金，保障重大专项的顺利实施。充分发挥市场对资源配置的基础性作用，进一步增强政府动员社会资源的能力，引导企业成为科技投入的主体，鼓励金融机构和社会其他力量加大对科技创新的投入，形成全社会投入自主创新的良好局面。
4. 加强科技计划的协调衔接。围绕国家的整体创新目标，加强国家科技计划之间、国家科技计划与部门、地方科技计划之间的协调衔接和集成，整合科技资源。建立制度性的沟通协调机制，适时就国家、部门和地方的各类科技计划当年进展及下一年度安排等情况进行沟通协调，形成科技计划的年度报告制度，以加强集成，避免重复交叉。
（二）进一步推进部门（行业）和地方的自主创新工作
5. 发挥部门（行业）在促进自主创新中的作用。国家科技计划目标的确立及重大项目的确定，要充分听取部门（行业）的意见。把征集部门（行业）等科技需求和重大项目建议，作为科技计划管理的一个重要环节和措施。有效集成部门（行业）的资源，加大对行业共性技术的支持力度，充分发挥部门（行业）在攻关计划项目和863计划重大项目中的组织实施作用。加强部门（行业）的监督作用，推进国家科技计划的有效实施。在有关国家科技计划中设立行业引导项目，由部门（行业）负责管理和实施，重点支持行业科技发展中的前瞻性和创新性的技术储备、应急反应和基础性工作等，提高行业科技发展的持续创新能力。
6. 提高地方科技的自主创新能力。加强对地方科技工作的指导，强化地方科技管理部门的职责，充分发挥其在科技计划项目管理中的统筹协调作用，支持有条件的地方组织实施国家重大科技项目和共建实验研究基地，充分发挥地方资源优势。落实国家区域发展战略，加大对区域科技创新活动的支持力度，统筹区域科技协调发展，在有关国家科技计划中设立区域引导项目，主要由地方负责管理和实施，提高区域的自主创新能力。有效集成中央和地方的科技资源，加大科技成果转化及产业化的支持力度，促进区域经济发展。加强对县（市）科技信息平台等科技基础条件建设的支持力度，增强县（市）科技服务和支撑能力。
（三）加大对企业技术创新的支持力度
7. 加大国家科技计划对企业技术创新的支持。建立与企业的信息沟通机制，充分听取企业的技术创新需求，反映国家产业技术发展方向。应用及产业化类国家科技计划项目的立项要充分听取企业的意见，项目的评审要更多地吸纳企业同行专家参与。加大对企业自主创新活动的支持，鼓励企业参与国家科技计划项目的实施。对于重大专项和基本计划中有产业化前景的重大项目，优先支持有条件的企业集团、企业联盟牵头承担，或由企业与高等学校、科研院所联合承担，建立以企业为主体、产学研联合的项目实施新机制。
8. 支持大型骨干企业的技术创新基地建设。加大对大型骨干企业技术创新基地建设的支持，鼓励并支持有条件的企业独立或联合科研院所、高等院校等建立国家工程中心、科技成果产业化基地等，建设一批企业的研发中心，打造企业技术创新和产业化平台。加大现有研究开发基地与企业的结合，建立面向企业开放和共享的有效机制，提高企业的自主创新能力。
9. 搭建科技型中小企业的创新平台。支持科技型中小企业参与国家科技计划项目的实施，鼓励科技型中小企业整合科技资源，进行技术合作开发，增强科技型中小企业的自主创新能力。国家政策引导类计划要向科技型中小企业倾斜，加大对科技型中小企业创新创业的支持力度。支持生产力促进中心、科技孵化器等中介机构的建设，建设一批服务于科技型中小企业的创新服务平台，形成有利于科技型中小企业成长和创新的新机制和环境。
（四）促进科技自身的持续创新能力建设
10. 加强对项目、人才、基地的统筹安排。国家科技计划从以支持项目为主，逐步转向统筹安排项目、人才、基地，实现从技术突破的单一目标向科技持续创新能力提高的综合目标转变，把人才培养和基地建设作为项目论证和考核的重要指标。加强发展与改革的结合，优先支持改革取得实质成效的科研院所和企业，以及国家（重点）实验室、工程中心等国家科研基地承担国家科技计划项目任务。加强项目实施与能力建设的有机衔接，通过国家科技计划的实施，造就一支创新队伍，建设一批创新基地，提高科技持续创新能力。
11. 加大对创新人才的支持力度。在有关国家科技计划中设立人才专项资金，支持青年创新人才、跨学科复合型人才、优秀创新团队以及“小人物、小团队”的成长。鼓励科学家的自由探索，高度关注具有创新性的“非共识项目”并加大支持力度。提高科技计划项目的人员费用支出比例，鼓励科技人才的流动与交流。建立科学的人才评价指标体系，鼓励和支持青年人才、海外留学人才等参与国家科技计划项目。
12. 加强和统筹创新基地的建设。制定国家创新基地的发展规划，加大对国家（重点）实验室、工程中心等创新基地建设的统筹和支持力度，合理布局创新基地建设。国家科技基础条件平台建设计划把创新基地建设作为重要内容予以支持。改革国家创新基地的管理运行模式，对创新基地实行分类支持和管理，对基础研究类和社会公益类基地实行稳定支持与动态调整相结合的方式；对工程化、产业化性质的基地，实行政府引导、多渠道投入和共建的方式；成果推广示范基地及其他综合性基地通过竞争择优、后补助或项目倾斜等多种方式支持。鼓励共建创新基地或联盟，制定公共科技资源的开放与共享标准与规范，促进资源共享。
（五）加强知识产权管理
13. 加强国家科技计划项目知识产权的管理和保护。开展重点领域知识产权态势分析，建立国家科技计划项目的专利查新制度，并把它作为立项的重要依据。突出自主创新，把创造知识产权和技术标准作为国家科技计划项目实施的重要目标。加强国家科技计划形成的知识产权管理和保护，科技计划项目经费可用于支持重大成果国内外发明专利的申请和保护。
14. 形成有利于自主创新的科技成果鉴定与管理机制。改革科技成果鉴定方式方法，建立科学的科技成果评价指标体系，发挥成果鉴定与管理对自主创新的积极导向作用。完善科技成果的评价评估制度，进一步发挥社会中介机构在科技成果评价中的作用，国家层面不再组织成果鉴定，对技术水平的评价不作为项目验收的内容。制定和完善国家科技计划成果共享机制和办法，建立国家科技计划成果数据库，完善国家科技计划重大创新成果的报告、登记和信息发布制度，促进科技成果的技术转移、转化和共享。
（六）积极推行有利于创新的科技计划管理新机制
15. 加强技术预测工作。建立面向社会和产业需求的技术预测制度。把技术预测作为科技计划管理的基础性工作，建立健全技术预测机构和队伍，完善技术预测方法，建设国家技术预测平台，提高技术预测的科学性和权威性，为国家科技创新政策、发展战略、发展规划、计划的制定和调整、优先发展领域的选择以及研发资金投向和重点等提供决策支撑。
16. 建立和完善独立的评估制度。在国家科技计划及项目管理中引入第三方独立评估的制度。加强科技计划评估专家队伍和独立评估机构的建设和管理，规范评估程序，制定和完善有利于促进自主创新、适应不同科技计划和管理工作特点的评估指标体系。加强对科技计划、重大项目、科研机构、科技人员和基地等的评估工作，为计划项目调整和科技工作的绩效考评提供科学依据。
17. 发挥中介服务机构在计划项目管理中的作用。制定分类管理办法，规范中介机构的服务，提高其服务质量。进一步明确职责，充分发挥中介服务机构在计划项目管理中的作用，通过合同委托等方式参与计划项目评审、评估、监督、成果评价与推广等管理工作。
18. 建立信用管理制度。加快制定科技计划信用评价指标体系，建立信用管理数据库。对项目实施过程中的相关机构、主要承担单位和责任人，以及咨询、评审专家等进行信用记录和信用评价，并将其信用状况作为决策的重要依据。
19. 建立统一的国家科技计划管理服务信息平台。加快国家科技计划管理的信息化建设，充分运用信息技术，构建网上科技计划管理“一站式”服务平台，逐步实现科技计划项目的网上运作和管理。建立重大项目储备数据库、科技计划项目信息数据库等，加强综合信息管理，避免交叉重复，提高科技计划决策与管理的科学性。
（七）进一步提高国家科技计划管理的公开性
20. 完善专家参与国家科技计划管理机制。建立统一的国家科技计划项目咨询、评审和验收专家库。参与项目评审、验收等同行专家，要从专家库中随机抽取，扩大专家遴选的范围。充分发挥专家在战略、技术、经济、经费预算等方面的咨询作用，规范专家参与计划项目管理、咨询、监督的方式和程序，建立回避等制度，完善专家参与管理的机制。
21. 改革完善国家科技计划项目的申报评审机制。规范项目的申报评审程序，严格项目的申报评审要求，国家科技计划项目原则上实行网上申报管理。建立立项决策和评审咨询相互分离的机制，根据计划项目的不同特点，逐步实行网上评审等制度。加大竞争性项目的招投标力度，实现决策的公开、公平与公正。根据科技创新的自身规律和经济社会发展的急迫需求，建立项目立项的快速反应机制。
22. 提高国家科技计划管理的透明度。在严格遵守国家保密规定的前提下，按照政务公开的范围和程序，凡不涉及保密的国家科技计划项目的申报、立项、实施和评价等信息，都要通过电子政务网络系统等及时向社会公开，积极推行项目公告公示制度，提高科技计划管理的透明度。
（八）加强国家科技计划经费的管理与监督
23. 进一步完善科技计划经费管理办法。按照国家公共财政改革要求，完善科技计划项目经费预（决）算制度，建立科技经费预算管理信息系统。建立科学统一的科技计划财务管理制度体系，进一步规范国家科技计划项目经费、管理经费的支出科目、报表体系和使用范围。加强对项目配套资金的监管，保障科技经费的及时拨付和合理使用，提高科技计划经费使用的规范性和有效性。
24. 建立制度化的经费使用监督机制。加强国家科技资产的管理，加强对科技经费使用的监督，逐步形成财政审计部门的专业监督、科技计划主管部门委托的第三方监督和项目组织部门及承担单位的日常监督相结合的监督管理机制。加强科技计划经费的绩效考评，逐步形成制度化，提高经费使用效益。
（九）建立国家科技计划管理的责任机制
25. 建立国家科技计划管理分层责任制。进一步明确国家科技计划项目决策、咨询、管理、实施等各主体的职责和权限，强化目标管理，建立目标责任制，实现分层负责。建立问效问责制度，对按照层级目标确定的各责任主体进行跟踪考核，以绩效评估为基础，对计划项目目标完成不力或管理不善者追究相应的责任。
26. 建立国家科技计划管理咨询、决策、实施、监督相互独立、相互制约的新机制。在完善专家咨询机制的基础上，科技计划主管部门侧重于计划目标的决策；项目组织部门和实施单位加强对项目实施的过程管理，对项目的实施效果负责；加强对科技计划项目的实施监督，积极引入第三方中介机构进行独立的评估监督，重大项目的实施可引入监理制度。逐步形成咨询、决策、实施、监督相互独立、相互制约的科技计划管理机制。



　　【摘要】自2012年1月1日火车票实名制[ 根据铁道部的通知，从2012年1月1日（乘车日期）起，全国所有旅客列车实行车票实名制，旅客须凭本人有效身份证件购买车票，并持车票及购票时所使用的乘客本人有效身份证件原件（免费乘车的儿童及持儿童票乘车的儿童除外）进站、乘车。]在全国实施实施以来，很大程度上打击了“黄牛”的泛滥，维护了民众平等购票的权利。然而围绕火车票而产生的问题依然广泛存在。目前广东的小夫妻因为代民工买票而被刑拘在社会上引起了广泛的关注，社会上关于小夫妻的行为是否构成倒卖车票罪的讨论不绝于耳。一方面是铁路公安当局依照法律维护社会秩序的正常履职，一方面是社会舆论的抱打不平。如何认定小夫妻行为的性质，如何避免舆论认为两全其美的事情变成两败俱伤的悲剧是我们法律人值得思考的命题。
　　【关键词】火车票 实名制 倒卖车票 社会秩序

　　案情简介： 2013年1月9日，广州铁路公安局肇庆铁路公安处“打炒”小分队民警，发现佛山禅城区张槎镇大富连中路一“快递网购店”兼备了网店、快递、卖童装及代售火车票功能。1月10日，民警当场抓获犯罪嫌疑人钟权桢、叶某，查获车票212张（票面价值35402元），购票使用的身份证213张（有1张身份证未取到火车票），购票使用电脑主机两台，现金1865元及其它订票单据一批。据介绍，这是广铁警方今年在广东查获的最大“黑票点”，夫妻二人已被刑拘。负责侦办此案的铁路警方表示，拘留这对小夫妻，是因为他们的行为"涉嫌倒票"。
　　　据钟权桢称，他与叶某为新婚夫妻，婚后两人经营一店铺，经营快递、网店业务和童装生意。2012年11月份起，他利用开网店的便利，在网上替附近外来务工人员订购火车票，方法是利用他人提供的身份证，在网上成功订票并收取票款后，到各售票点取票，并收取每张10元的手续费。（《佛山日报》1月12日报道）
　　法眼—类似案件分析
　　火车票实名制后首例被控倒卖车票案
2010年春节期间，广州火车站开始实施火车票实名制。马某利用电话订票的方式帮助没有时间的民众订票。在订票过程中，买票人将自己的身份证号告知马某，马某成功订购一张票收取50元手续费。马某通过电话帮助40多人订购火车票，总共收取手续费2800多元人民币。2010年2月8日，马某被指控构成倒卖车票罪，被刑事拘留，由公诉机关起诉到人民法院。
　　青海破获首例倒卖实名制火车票案
　　　据中国广播网报道，铁路实施火车票实名制以后，西安铁路公安局抓获四名倒卖车票的犯罪嫌疑人，当场查获8张用不同身份证购买的火车票等物品。在审问过程中，犯罪嫌疑人承认通过在基础票价的基础上收取二十元到三十元不等的费用帮助别人从网上订购火车票，至案发累计订票达百余张，总共收取手续费近3000元。
　　宁波破获一起倒卖车票案
　　　宁波铁路警方对外发布消息称，2013年１月２１日，宁波铁路警方会同杭州铁路公安处“猎鹰”小分队，在北仑、鄞州及舟山成功破获３起倒卖火车票案件。
宁波铁路警方称犯罪嫌疑人高价倒卖火车票，每张火车票加价１００元 。民警将犯罪嫌疑人抓获后，从其手提包内查获了准备用于高价倒卖的火车票４７张，价值５８８３元。
从上述案件中，我们发现被指控的犯罪嫌疑人都有以下几个共同点：第一，那就是犯罪嫌疑人在订票过程中或多或少的收取了一定的费用，而且都超过了国家关于火车票代售点销售铁路客票可收取每张不超过五元的相关规定；第二，上述犯罪嫌疑人都没有取得火车票代售资格；第三，犯罪嫌疑人在订票过程中收取的手续费用总共超过了2000元。在火车票实名制的大背景下，对收取一定费用代他人订购火车票的行为性质如何认定还存在较大的争议，如何定性是解决此类问题的关键举措。
　　法惑—认定行为性质的不同观点
　　 倒卖车票说
倒卖车票罪是指自然人或单位，倒卖车票情节严重的行为。持此观点的人依据的是《刑法》第二百二十七条第二款的规定[ 《中华人民共和国刑法》第二百二十七条规定：倒卖车票、船票，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金。]以及最高人民法院《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》。[ 最高人民法院《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》(1999.9.6 法释[1999)17号)对“倒卖车票情节严重”进行了专门解释：“高价、变相加价倒卖车票或者倒卖坐席、卧铺签字号及订购车票凭证，票面数额在五千元以上，或者非法获利数额在二千元以上的，构成刑法第二百二十七条第二款规定的‘倒卖车票情节严重’”。]与此同时，2000年下发的《国家计委、铁道部关于规范铁路客票销售服务收费有关问题的通知》中规定铁路企业或销售代理点只可收取每张不超过5元的铁路客票销售服务费用。由此看来，民警现场查获的212张车票（票面价值35402元）以及小夫妻收取10元手续费的事实成为了指控小夫妻的行为构成倒卖车票罪的铁证。从这里分析，无论是在法律适用上还是事实认定上，小夫妻的行为构成了倒卖车票罪。这也符合我们倡导的“以事实为依据，以法律为准绳”的法律精神。
　　非法经营说
　　　根据我国刑法规定，非法经营罪是指违反国家法律规定从事非法经营情节严重的行为。它通常是指未经许可从事国家法律规定的专卖专营的行为，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定经营许可证或者批准文件的行为。在目前的体制下，火车票不同于其他的市场流通物，火车票是一种有价票证，由国家统一授权的铁路部门销售和管理，是属于未经许可不能经营的专营商品。被刑拘的小夫妻日常经营快递、网店业务和童装生意，并没有取得火车票的代售资质。在这种情况下，小夫妻在缺乏代办资格的情况下经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，以非法经营获罪确有法律上的依据。
　　民事委托说
持此观点的人认为，在实名制实施以后，购票者事先将自己的身份证号码告知代为订票者，当事人双方之间达成一致的民事委托协议，购票者与代为订票者之间形成了一种委托关系。《民法通则》[ 《民法通则》第六十三条：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”第六十四条：“代理包括委托代理、法定代理和指定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。”第六十五条：“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。]中对委托代理行为做了详细的规定。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。小夫妻收取一定的手续费，是有偿代理的一种表现。通俗的说，这是代替消费者买票而非代替铁路部门售票。在法律没有明确禁止有偿代理的情况下，“法无明文规定不为罪”，小夫妻的行为不应该认定为犯罪。
　　法析—小夫妻是否构成犯罪
　　社会危害性的认定
犯罪的本质属性是应当追究刑事责任程度的社会危害性，而按照我国的理论体系，社会危害性的内部结构应当是主观与客观的统一，即在客观上侵害或者威胁了和合法权益（行为对法益的侵犯性），主观又具有侵害或者威胁法益的罪过（行为人的罪过性）时，才可能具有社会危害性。[ 参见张明楷：《刑法的基本立场》[M],中国法制出版社2003年版，第78页；]作为“破坏社会主义市场经济秩序罪”类罪中的“倒卖车票、船票罪”和“非法经营罪”必须要求行为人在主观上具有破坏社会主义市场经济的罪过，又在客观上破坏了经济秩序。刑法中规定的“倒卖车票、船票罪”原本是为了打击“黄牛党”这一类垄断客票资源、扰乱民众正常购票、破坏经济秩序的非法行为，以达到维护民众合法购票权益、维护正常经济秩序的目的。但是小夫妻为无法购到票的农民工购买到车票，不仅没有破坏社会主义市场经济秩序，反而缓解了售票点的压力，为农民工提供了便利。于情于法，小夫妻的行为都不该构成犯罪。
　　如何理解“倒卖”
在刑法条文中，并没有对“倒卖”作出详细的解释和阐述，司法解释中对“倒卖车票、船票罪”的规定也仅限于对犯罪数额的规定。如何理解“倒卖”是法律实践中必须谨慎对待的问题。《当代汉语词典》中对“倒卖”的解释是：低价买进,高价卖出。在现有的法学教材抑或学者专著里，对“倒卖”一词的理解也是不尽相同。概括来说主要有四种观点：第一种观点认为倒卖是以原价买进，高价卖出从中谋取利润的行为；第二种观点认为倒卖是以低价买进，高价卖出的行为；第三种观点则认为倒卖是大量购入然后以高价出售的行为；第四种观点认为倒卖是指“运输、出售或以出售为目的的购买行为”。[ 参见刘家琛：《新刑法新问题新罪名通释》[M]，人民法院出版社2002年版]
　　　综合上述观点以及司法解释条文中的相关解释，笔者认为“倒卖”是指以非法牟利为目的，大量囤积火车票抑或通过非法手段控制客票资源，然后向外出售，从中牟利且票面数额在五千元以下或获利两千元以上的行为。该行为需具备以下三个因素：第一，倒卖这一行为主观方面表现为是过转手高价卖出以从中谋取利润的行为；第二，该行为客观方面表现为通过一定的方式囤积或者控制票源，将客票卖给不特定的人；第三，该行为表现为低价或平价买进，然后高价卖出。
　　实名制下代购火车票与倒卖车票罪的区别
　　　笔者认为，自火车票实名制实施以来，倒卖车票、船票罪已经失去了其存在的法律依据。小夫妻代农民工买票的行为应当是一种符合市场经济发展规律的有偿代购行为。之所以这么说，是因为实名制下代购火车票与倒卖车票罪之间具有明显的区别：
　　　第一，所有权是否转移。正确区分倒卖车票与代购车票，要看在这两种行为发生过程中车票的所有权是否发生过转移。在实名制实施之前，火车票是不记名的，买票人或持票人依法就是该车票的所有权人。所谓的“黄牛党”通过非正常手段囤积大量客票、垄断票源，暂时取得了对车票的所有权。在这之后，再以高价将车票卖出，此时该车票的所有权则转移到购买车票者身上；在实名制实施之后，购票者与代购者之间达成协议，形成一种民事委托关系，车票的所有权属于购票者，代购者只是按照约定代为购票，期间并未获得该车票的所有权。
　　　第二，对象是否确定。在实名制实施以前，“黄牛党”将囤积的客票出售给不特定的购票人群，“黄牛”面向的对象具有不特定性；而实名制下，购票者必须事先获得需要车票人的姓名、身份证号码等必要的信息，因而代购者面向的是特定的对象。
　　　第三，获得车票的手段不同。“黄牛党”是通过垄断票源、大量囤积车票等手段使得其他购票者平等购票的权益受到了侵害；在实名制下，代购者去的车票的手段是通过正正常的订票、取票程序，通过平等的方式取得车票，这也是代购车票与倒卖车票的一大区别。
　　　综合分析，代为订票是一种民事上的委托代理关系，在火车票实名制的大背景下，倒卖火车票已经失去了其存在的法律依据。
　　法谏—对该事件的思考
　　　边沁曾说过：“一种惩罚方式，如果不得民心，其效果便和浪费相似，最终使得民众不满，法律虚弱”。周光权教授在《刑法学的向度》中指出“刑法是对规范破坏者的反驳。刑罚必须被正面的定义，它是规范效果的展示，展示出规范破坏者的代价。刑罚用以实现受破坏规范的稳定化，而维持规范能够作为社会接触的的遵循标准”。[ 参见周光权：《刑法学的向度》[M]，中国政法大学出版社2004年版，第316页。]这就是刑罚目的的积极的一般预防功能。在小夫妻被刑拘事件中，社会舆论大都站在同情和支持他们的一方。如果刑罚不能达到规范和约束的作用，那么这种刑罚无疑是失败的。
　　　在这次事件中，我们发现相关法规还是不够完善，并且在一定程度上已经落后于时代发展的需要。这是一个不容逃避的话题，完善相关立法，使法律法规紧跟时代发展的步伐，既不纵容犯罪也不滥用法律。使司法实践中有法可依，有法必依，促进相关法律法规的与时俱进，从而实现法律人追求的法治天下。
　　　与此同时，小夫妻被刑拘事件也让我们清醒的认识到在火车票供求矛盾日益加剧的情况下，取消火车票的销售市场准入门槛、打破铁路运输体制的垄断格局、引入市场竞争机制的重要性和紧迫性。铁路运输部门也应当深刻反省，及时改进自己的服务，真正从消费者的利益出发，践行为人民服务的理念。在经济发达、服务周到、法规完善、一票不再难求的情况下，“黄牛”自然失去了生存的空间，像小夫妻这类是否构成倒卖车票罪的争论再也不会发生，这既是我之所愿，也是法律人乃至全社会的共同愿望。



参考文献
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