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出具借条强行借款的行为应定抢劫罪
－－兼与帅国珍同志商榷

周永军 蒋为刚


2002年9月2日《人民法院报》刊登了帅国珍同志的文章《强行借款后又出具借条的行为如何定性》（以下称《帅》文），笔者对《帅》文的观点有不同看法，特撰一文与之商榷。《帅》文中介绍了这么一则案例：被告人许某纠集三人携带尖刀、玩具仿真手枪等凶器窜至某公司，向公司主人借款遭拒绝，遂以言语相威胁、凶器相威吓，迫使公司主人交出3万元，在被害人要求下许某出具了借条一份。《帅》文以被告人许某不具有非法占有公私财物的目的，而是符合强拿硬要、扰乱公共秩序的特征为由，认定其构成寻衅滋事罪。笔者认为，对被告人许某的行为应认定为抢劫罪，理由如下：
其一，被告人许某的行为所侵害的客体符合抢劫罪的客体特征。《帅》文认为被告人许某的行为，是对民事活动应遵循的平等、自愿、公平、等价有偿和诚实信用原则的公然挑衅，严重侵犯了被害人的人身权利，侵害了社会正常的公共秩序，侵害的是寻衅滋事罪的客体。笔者认为，寻衅滋事罪侵害的客体是公共秩序，即社会公共生活依据共同生活规则而有条不紊进行的状态，而抢劫罪侵害的客体是公私财产权利和公民人身权利。就本案而言，被告人许某强迫被害人交出财物，是在非公开的、非公众的场合下实施的非公然性的犯罪行为，显然其主要直接侵害的是被害人的财产权利，虽然这一行为同时也侵害了一定范围内的社会秩序，但应当看到任何故意犯罪都是对社会秩序的公然挑衅，所以要把握主次之分，而且根据特别法优于普通法的原则，具体犯罪行为的直接客体要优先适用于一般客体、同类客体，因此对本案应适宜认定其侵害了抢劫罪的客体。
其二，被告人许某的主观方面符合抢劫罪的主观方面特征。寻衅滋事罪的主观方面特征主要表现为逞强、耍威风，发泄不满情绪、报复社会，寻求刺激、开心取乐，等等，有一种与公共为敌的意识；而抢劫罪的主观方面特征是故意对不归其本人所有的公私财物进行非法占有。纵观本案，被告人许某在作案过程中尚没有侵犯公共秩序的意识，不能认定其有寻衅滋事的故意；其在借款不成的情况下，主观方面表现为如何取得被害人的财产，非法占有供自己享用，所以其主观方面也符合抢劫罪的主观方面特征。
其三，被告人许某非法占有公私财物的故意十分明显。“非法占有公私财物的故意”是抢劫罪的重要特征，也是区别于抢劫罪与寻衅滋事罪的关键所在。由于本案被告人许某在实施犯罪行为后又出具了借条，使案件的定性产生了较大的争议。首先应当明确的是，被告人许某强行借款后又出具借条，是一种单方行为，并非双方意思一致的表示，根据民法原理，无意思表示即无民事法律行为，无民事法律关系，所以这种借款行为是无效民事行为，自始就无效，那么被害人就始终享有被被告人“借”走款物的财产权利。其次，由于被告人一直就不享有这份财产权利，在借款不成的情况下，转化形成了想方设法取得、占有被害人的财产的犯意。而且被告人明知自己不能合法占有这一财产，即采取了言语威胁、凶器恐吓等抢劫的手段，迫使被害人交出财物，当场具有明显的非法占有的故意，至此抢劫行为已经完成。至于被告人在被害人的要求下出具借条，则是一种不使犯罪行为当即暴露出来的掩护隐蔽犯罪行为的手段，而且被告人事后也无还款的诚意，明显是借借款之名、行抢劫之实，因此，这一份借条不足以排除被告人的抢劫犯罪事实。
其四，即使认为被告人许某的行为又侵害了社会公共秩序，也是一个犯罪行为同时触犯数个不同罪名的犯罪形态，根据想象竞合犯“从一重处断”的原则，也应选择量刑较重的抢劫罪进行处罚。
综上所述，被告人许某的行为主要侵害了被害人的财产权利，以暴力威胁的手段非法占有他人财物，定性为抢劫罪更加符合主客观一致的原则。

（作者单位：江苏省射阳县人民法院 江苏省建湖县人民检察院）

汉语“法学”一词的起源及其流变

何勤华



本文对汉语“法学”一词在古代中国、近代日本和近代中国的产生、发展及演变的过程进行了考察。作者指出，汉语“法学”一词在中国古代即已出现，但多用为“律学”，且与现代意义上的汉语“法学”一词有着重大区别；现代意义上的汉语“法学”一词原在日本明治维新之后伴随着日本近代化的过程而产生，并由日本传入中国的。在考察了现代意义上的汉语“法学”一词由日本传入中国的途径之后，作者指出，古代意义上的汉语“法学”一词与现代意义上的汉语“法学”一词的根本区别在于两者所依据的世界观不同：前者强调的是统治者的权力意识和臣民的义务、责任，将法视为役使臣民的工具；后者强调的是法的平等性、公正性、权威性，将法视为保障公民权利的手段。最后，作者还指出，多年来，我们对“法学”一词仍抱有一种排斥心理，这与我国轻视法学的传统意识有一定联系。
作者何勤华，1955年生，华东政法学院副院长、教授。


现在我们所使用的“法学”一词，是一个舶来品，它的故乡在古代罗马，是经过二千余年的发展、演变，才为西方各个国家所接受(1)，并于近代传入中国。那么，汉语“法学”一词的起源、流变是什么样的？它反映了古代、近代中国人怎样的法律意识和法律观念？本文将对此进行探讨。
一

在中国近代以前的辞书（如《康熙字典》）或现代出版的解释中国古典文献的辞书（如《甲骨金文字典》、《辞源》、《辞海》等）中，是没有“法学”一词的。据高名凯、王立达和实藤惠秀等中日学者的研究，“法学”一词是近代中国人在向日本学习过程中，从日本传入中国的(2)。然而，这个结论仅仅在下述意义上才正确，即现代含义的汉语“法学”一词是从日本传入的；“法学”一词早在中国古代即已出现。

在我国，“法”和“学”字出现得都很早，至今已有近三千年的历史了。在我国古语中，“法”字写作“??”。在中国现存最古的文字甲骨文中，已出现了（鹿去“比”加“与”去“一”为灬）字，写作□（读zhi）(3)，相传是一种善于审判案件的神兽。有的学者认为该字事实上就是我国法的缔造者蚩尤部落的图腾(4)。在西周金文中，便出现了“??”字，写作□（克鼎）(5)。至战国时代，出现了??的简体字“法”。然而，一直到秦代，??字仍被频繁地使用（这从前几年考古发现的云梦秦简《语书》中可以得知），有时也与“法”字一起出现在同一篇文献中(6)。汉代以后，??字逐渐消失，为“法”字所取代。

“学”字比“法”字出现得更早。在甲骨文中，便已有了“学”字，写作“□”。在金文中，“学”字有进一步的发展，写作“D”(7)。古代教、学通用，释义为：一、教也，《静簋》：“静?W（教）?o□”；二、?W也，《静簋》：“小子□服□小臣□尸仆?W射”；三、?W戊，神名(8)。至春秋战国时代，在孔子、墨子、荀子、韩非子等诸子百家的文献中，上述含义的“学”字已是频频出现，如《论语》一书的开篇是“学而”，《荀子》一书的开篇是“劝学”等。（文中□为甲骨文，详见图）

“法”和“学”连在一起，作为一个专门用语“法学”来使用，最早是在南北朝时代。《南齐书·孔稚?传》中云：“寻古之名流，多有法学。故释之、定国，声光汉台；元（帝）、文惠，绩映魏阁。”(9)至唐代，在白居易的《策林四·论刑法之弊》中，有“伏惟陛下：悬法学为上科，则应之者必俊?V也；升法直为清列，则授之者必贤良也。”(10)然而，“法学”一词虽已出现，但极少使用，在表示对法律之学问时，人们一般都使用“律学”一词（孔稚?和白居易在这里使用的“法学”一词，其含义仍接近于“律学”；与现代“法学”一词有重大区别）。

19世纪下半叶，在西方列强的压力下，在人民革命斗争的推动下，清政府被迫进行了法律改革，并开始打开国门，向西方以及东邻日本等国家学习，包括大量翻译他们的法律和法学书籍，现代意义上的“法学”一词也从日本传入中国，逐渐印入中国士大夫的意识中。19世纪末20世纪初，无论在司法官员和知识分子的论文，还是在法律学堂的课程、讲义，以及政府官员的奏章中，“法学”一词都已被广泛使用。比如，在梁启超的《论中国宜讲求法律之学》（1896年）一文中，不仅突出强调了“法律之学”，而且明确提出了“法学”之用语：“……天下万世之治法学者，……”(11)。20世纪初叶，严复在翻译孟德斯鸠的《法意》时，也使用了“法学”和“法学家”等词(12)。而在沈家本的作品中，“法学”一词出现得更多。他的著名论文《法学盛衰说》（约写成于1908年前后），全文不过2000余字，但“法学”一词出现了20次(13)。在法律课程设置方面，在1905年3月开办的京师法律学堂之三年制本科和一年半制速成科，1906年7月设置的直隶法政学堂之二年制预科，都正式开设了“法学通论”的课程(14)。在一些政府官员的奏章中，“法学”一词也不断出现，如在《大清光绪实录》卷五八三、光绪三十三年十一月己酉（1907年12月26日）条中，我们就看到有如下文字：“翰林院侍读学士朱福铣奏：……请聘日本法学博士梅谦次郎，为民商法起草委员，下修订法律馆，寻奏。查欧洲法学系统，均分法、德、英三流。日本初尚法派，近尚德派，自当择善而从。……”(15)可见，尽管近代中国人对“法学”一词的理解还很不一样，但自19世纪末以后，“法学”一词开始大量出现则是事实。
二
由于近代意义上的“法学”一词及其观念是在近代学习西方文化过程中从日本输入的，所以，有必要考察“法学”一词在日本的出现和演变历程。

在日本古代，并没有“法学”一词(16)。神龟5年（728年），日本仿造中国隋唐官制，设置了律学博士。从此，在日本出现了“律学”一词和以此为业的职业身份。8世纪中叶，“律学”博士改称“明法”博士(17)。以后，“律学”、“明法”又常称为“明法道”、“明法科”，但“法学”一词始终未曾出现。

明治维新前后，随着日本国民革命意识的高涨，西方的各种法律制度和法学理论也开始传入日本。1868年，在福田孝平所著《日本国当今急务五条之事》（载1868年4月10日《中外新闻》）和津田真道编译的《泰西国法论》中，首次使用了“法学”一词。当然，前者只是提出了“法学”这一用语；而在后者的“凡例”中，则对此作了比较详细的说明：“法学，法语称之为jurisprudencc或Science
du droit，英语称之为jurisprudence或science of
law或单称law，德语称之为Rechtswissenschaft(18)。汉土的语法与英语相似，故将此学的总名译为‘法学’。”(19)明治4年（1871年）以后，在日本政府的文件中，也开始广泛使用“法学”一词。而作为课程讲义的名称，则是由穗积陈重（1855-1926）于明治14年(1881年)在东京帝国大学法学部首次使用的，即Enzyklopadie
der
Rechtswissenschaft（即“法学通论”）(20)。至19世纪末，“法学”一词在日本已成为一个基础性概念，在一些法律论著，如高桥达郎编译的《英国法学捷径》（1883年）、河地金代译《法学通论》（1886年）、穗积陈重著《法律学的革命》（1889年）、冈村司著《法学通论》（1900年），以及各大学法学部的法学通论讲义中，“法学”一词都已被广泛使用。

根据东京大学法学部教授冈田朝太郎著《法学通论》的阐述，当时日本人对“法学”一词的理解，已是近代型的、西方型的，比如，作者认为：“法学者，乃国家的科学之一部分。国家的科学者，乃心的科学之一部分。”这话乍听起来颇为费解，但若看看冈田朝太郎所画的关于“法学”的位置图便可了然(21)：（图略）
那么，在日本被创造出来，并开始被广泛使用的“法学”一词，是通过什么途径传入中国的呢？

鸦片战争以后，西方列强用武力打开了中国的大门。清政府从19世纪60年代起开始翻译、引进西方法律。1863年，出版了由美国传教士丁韪良（W.A.P.Martin,1827-1916）翻译的《万国公法》（Elements
of International
Law）一书(22)。此后，北方的同文馆和南方的江南制造局开始了较大规模的翻译活动。据梁启超的《西学书目表》和徐维则的《东西学书目》的统计，从1862年至1895年，译出的西方法律书籍有18种。不过，由于这些书的内容均为法典和国际公法，并未涉及“法学”之用语(23)。1904年修订法律馆成立，在沈家本的主持下，清王朝开始了又一轮更大规模的翻译外国法律文献的活动。至1907年5月，沈家本在《修订法律情形并请归并法部大理院会同办理折》中对翻译活动作了一次统计，已译好的有法兰西刑法、法兰西印刷律、德意志刑法、德国民事诉讼法、普鲁士司法制度、俄罗斯刑法、荷兰刑法、意大利刑法、日本刑法、日本改正刑法、日本海军刑法、日本陆军刑法、日本刑法论、日本裁判构成法、日本裁判所编制立法论、日本监狱法、日本监狱访问录、监狱学、狱事谭、日本刑事诉讼法、日本新刑法草案、法典论、日本刑法义解，共26种。正在翻译的有：德意志民法、德意志旧民事诉讼法、比利时刑法、比利时刑法论、比利时监狱则、美国刑法、美国刑事诉讼法、瑞士刑法、芬兰刑法、刑法之私法观，共10种(24)。从这些书目可知，当时译自西方的主要是法典，涉及法律理论的则主要来自日本。

我们知道，日本学者在解释西方的法律术语时用的都是汉字。尽管这些汉字在日语中的结合和中文不一样，发音不同，并且有些词此时所表达的意思可能和它的原意也已大相径庭(25)，但中国人一看就明白，稍一解释就能理解其内涵，故造成了当时中国人大量翻译、引进日本的法学著作，并且原封不动地照抄其汉字法律术语的局面(26)。正是在这种氛围下，当时中国人通过翻译日本的法学著作，将日本的“法学”一词及其观念引入中国。笔者认为，这是“法学”一词传入中国的第一个途径。

1896年，清政府向日本派出了唐宝锷等第一批留学生（共13人），此后，留日学生越来越多。至1905年前后，留日学生运动达到了高潮。据不完全统计，从1896年至1911年辛亥革命前，留日学生总数不下2万人(27)。他们感愤于清政府的腐败，满怀革命的激情，前往学习西方获得成功、并使自己强大起来的日本，探索救国救民的方略。在留日的学生中，学习法律的占很大的比重，20世纪初叶回国的留日学生中，在政治上最为活跃的大部分与法律（包括法学）有着密切的联系：他们或在日本的大学法学部学习法律（如胡汉民、沈钧儒、章宗祥、曹汝霖以及汪精卫等），或在那里阅读、研究法律（如梁启超、章太炎、杨度、吴玉章等），或在那里编辑法学杂志、出版法学书籍（如由中国人自己编译的中国近代第一本《法学通论(28)和第一本法律辞典《汉译法律经济辞典》(29)就是在日本出版发行的）。可见，中国近代留日学生的活动，是“法学”一词传入中国的第二个途径。

以1895年天津中西学堂头等学堂设置法律学为始端，中国近代新型的大学普通高等法律教育正式起步。至1911年，北京和各地兴办的法律学堂已有近30所(30)。这些学堂，除了由中国人担任教师之外，还聘请了一批日本法学家为法学教师，如冈田朝太郎、志田甲太郎、松冈正义、小河滋太郎等。据不完全统计，从1897年至1909年，中国各法律学堂聘请的日本法学家共有57人次(31)。这些日本法学家率先在中国开设了“法学通论”的课程。因此，日文“法学”一词及其观念，通过日本教师的讲课活动传入中国，应该是没有什么问题的。

明治维新后，中国政府加强了与日本官方的接触。而当时日本政府中比较活跃的人物，如外相?\本武扬（1836-1908）、井上毅（1844-1895）、广田弘毅（1878-1948），首相伊藤博文（1841-1909）、西园寺公望（1849-1940）、原敬（1856-1921）、平沼骐一郎（1867-1952）等，几乎都是学法学出身或从事过法律工作的人。因此，尽管在这种接触交往中，不会对法学作一番理论阐述(32)，但在互相介绍身份、中国官员赴日本实地进行考察等耳闻目染之下，无疑强化了日本法治社会和法学研究在中国人心目中的印象。关于此点，梁启超和董康（中国清末修律活动中的重要人物，民国初期的司法部长）等都有很好的论述。这是“法学”一词传入中国的第四个途径(33)。
根据上述分析，我们可以大体勾画出“法学”一词传入中国的途径（图略）。
四
通过对汉语“法学”一词之起源与流变过程的探究，使人们接触到了一些更为深层次的问题。笔者认为，至少下述四个问题应予以进一步探讨。