执行拍卖无效法律效果探讨
黄奕新
一、案情
申请执行人省闽福海公司。
被执行人章海德，男，1974年7月25日生，汉族，闽福海公司承包人。原服刑于省和政监狱。
申请执行人闽福海公司与被执行人章海德承包合同偿还承包金纠纷一案，安福市法院于2000年3月29日作出（1999）经初字第144号民事判决书，判决：章海德应在判决生效之日起十日内一次性偿还闽福海公司承包金973147.38元，并支付从1999年4月13日起至判决确定还款之日止的利息（按同期银行贷款利率计算）。
该判决发生法律效力后，闽福海公司于2000年8月31日向安福市法院申请执行，安福市法院于同日立案。鉴于该案在诉讼阶段对被执行人章海德所有房屋采取了诉讼保全措施，根据2000年度安福市法院《办案分工协作制度》的规定，并报经院领导审批，本案在执行立案后由原审理庭室经济庭负责执行。
2000年9月21日，安福市法院向被执行人章海德发出执行通知书。因被执行人章海德系服刑人员，安福市法院依法委托省和政监狱转交执行通知书。省和政监狱于2000年9月26日收到安福市法院的执行通知书和委托送达函。随后，安福市法院委托德宁市信正资产评估事务所对被执行人所有的该房屋进行评估，评估价值232660元。2000年10月8日，安福市法院委托德宁市华大拍卖有限公司对该房屋进行拍卖，拍卖保留底价为233000元。2000年10月16日在德宁市华大拍卖有限公司举行的公开拍卖会上，林美云以保留底价233000元竞得该拍卖标的房屋(但未办理产权过户手续)。
之后，被执行人章海德向安福市法院提出执行异议，认为法院在其没有收到执行通知书的情况下即采取了强制执行措施，违反了法定程序。安福市法院在与省和政监狱核实后得知被执行人已于2000年8月初保外就医，并不在狱中服刑。省和政监狱在收到安福市法院的执行通知书和委托送达函后未尽到民诉法第82条规定的“受送达人是被监禁的，通过其所在监所或者劳动改造单位转交”的义务，并提出无法转交系因为被执行人章海德及其担保人联系不上等理由。鉴于此，承办人立即向安福市法院领导汇报了该案在执行程序中存在的问题，并于2001年5月9日将相关问题提交安福市法院审判委员会讨论。安福市法院审判委员会讨论后形成四点意见：1、裁定撤消安福市法院执行通知书、委托拍卖函；2、重新启动执行程序；3、建议拍卖行与买受人协调赔偿与退款事宜；4、向安福市人大书面反馈本案执行情况。当日，安福市法院作出（2000）执字第260号执行通知书、（2000）执字第50号委托拍卖函，并重新启动本案执行程序。在安福市法院重新启动执行程序后，申请执行人于2001年9月16日以被执行人已还清债务为由向安福市法院提出撤销执行申请的请求。
2001年，德宁市中院具函安福市法院，要求其恢复本案原执行程序并将拍卖成交的房屋交付给买受人林美云。2001年10月23日，安福市法院函请德宁市中院复议，并详细陈述了安福市法院重新启动执行程序的理由。随后，德宁市中院将本案执行情况向省高院请示，2003年1月22日，省高院作出（2002）法执监字第013号复函，提出三点意见：1、安福市法院委托拍卖被执行人房屋的行为是无效行为，对委托造成的法律后果负有责任；2、因委托人在执行程序中违法，导致其不具有处分拍卖标的物的权利，造成拍卖标的物给付不能，买受人林美云有权要求委托人承当责任；3、申请人以被执行人已还清债务为由向安福市法院申请撤销强制执行申请，应予支持。安福市法院在收到省高院复函后，于2003年7月14日分别作出（2000）执字637-2号、（2000）执字637-3号民事裁定书，解除对被执行人房屋的查封措施并终结本案的执行程序。与此同时，安福市法院积极与买受人林美云联系有关退还拍卖款事宜。但买受人林美云一直不同意退款，仅在2003年11月25日以借条形式向德宁市华大拍卖有限公司领回拍卖款20万元，余下33000元拒不领回。
二、评析
（一）本案执行程序存在哪些重大违法？
闽福海公司于2000年8月31日申请对章海德执行（2000）经终字第73号民事判决，安福市法院立案后于2000年9月21日委托和政监狱向被执行人章海德送达执行通知书，和政监狱于同月26日签收后，因章海德已保外就医而没有立即送达，该执行通知书是章海德侄儿章平瑞代为签收，其注明的签收日期为2000年11月2日。2000年9月26日，安福市法院直接将诉讼保全的被执行人的房屋委托拍卖机构拍卖，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十条“执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行”的规定，法院在强制执行前应当将执行通知书送达给被执行人。安福市法院将章海德的房屋交付拍卖直至拍卖成交时，还没有将执行通知书送达被执行人章海德。虽然强制执行法学界和司法界对采取执行强制措施前先发执行通知的做法，多有针砭，但现行民事诉讼法的规定，在未做变更前，这仍属强制性规范，法院必须执行，否则即构成重大程序违法。
其次，该案执行名义是金钱给付判决，而非物之确认或交付判决，虽然争议房屋事先已被诉讼保全，但保全的效力并不当然及于拍卖，正确的做法，应当是在被执行人经通知拒不自动履行法院判决后，作出拍卖的裁定，后委托拍卖。本案执行人员未经裁定，径行委托，并进而实施，导致拍卖行为没有执行名义基础，亦属重大违法。
可以推定的是，法院的执行程序违法，严重侵犯了被执行人的财产权。因为被执行人虽然负有履行判决的义务，但其仍享有自动履行的选择权，在未经合法通知，且未经裁定的情况下，实际上剥夺了他这种选择权，并进而侵犯了对房屋的合法所有权。本案被执行人的家属为防止房屋被拍卖，主动替代履行债务，也证明了这种选择权存在的价值性。这看视执行人员程序上的疏忽，却构成了对宪法所宣告的保障公民财产权的违犯。同时，程序正当，是现代各国宪法通常应有的重要原则(虽然我国没有将其入宪)。法院作为公权力机关，严格依照法定程序办案，这是社会全体成员的大幸反之，如果法院不以程序违法为是，社会每个成员都将有遭受不法侵犯之虞。
（二）本案安福市法院撤回拍卖委托是否合法？
笔者认为，本案安福市法院是在拍卖成交后、标的物未交付前撤销委托拍卖函，撤回拍卖委托。依照《中华人民共和国拍卖法》第二十九条的规定：委托人在拍卖开始前可以撤回拍卖标的。该条款肯定了委托人在拍卖开始前可以撤回拍卖标的，但对于拍卖开始后委托人是否可以撤回拍卖委托并不十分明确。如前所述，安福市法院因执行程序重大违法，其不具有直接对章海德的房屋进行处分的权利(权力)。参照《拍卖管理办法》第五十条第（一）项规定：拍卖标的所有权、处分权有争议的，当事人可对已成交的拍卖表示反对。安福市法院在本案中始终是在行使强制执行权这一公权力，而非在履行民事权利义务，当它发现自己的执行程序存在问题时，应当允许其自行纠正，依照法定程序重新启动执行程序。因此，安福市法院在本案中基于利害关系人依法提请可以撤回拍卖委托。
（三）拍卖市场交易规则秩序应如何维护？
拍卖市场交易规则秩序，固然是市场经济追求的价值之一。但法律价值诸多，如上所述，宪法所保障的公民财产权、程序正当的原则，无疑具有更大、更根本的价值。笔者认为，维护拍卖市场交易规则秩序是一项社会工程，还需要进一步规范拍卖行为，严格依照法定程序操作，彰显拍卖行为公开、公平、公正原则，并不断提高当事人的诚实信用度和法制意识。拍卖市场交易规则应当依照国家有关拍卖的法律、法规、规章和司法解释以及有效的规范性文件的规定进行，这些规定的遵照执行保障了正常的拍卖市场交易秩序。违反这些规定，对当事人的合法权益产生侵害的，侵害人要承担相应的民事责任或国家赔偿责任，这从另一方面也反映了维护拍卖市场交易规则程序的要求。
（四）买受人林美云坚持要求取得房屋是否有法律依据？
笔者认为，林美云在本案中始终坚持要求取得房屋，与她咨询的律师错误观点的误导不无关系，这也是本案矛盾长达数年未能解决的原因之一。在本案中，林美云咨询的律师曾数次提到林美云是善意取得，应当予以保护。但该律师忽视了善意取得的适用范围，目前学界和司法界能说仅限于动产，房屋等不动产适用登记注册制度，不适用善意取得制度，况且本案房屋并未进行产权过户，并未实际占有取得。本案中，章海德作为被执行人已与申请执行人闽福海公司达成了执行和解协议，申请执行人闽福海公司已向安福市法院撤回执行申请，并且章海德又在被拍卖房屋上加盖了两层。根据这种实际情况，如果恢复原执行程序，将拍卖标的即房屋移交给买受人林美云，将引起更大争议，也使矛盾更加错综复杂、牵涉面更广。买受人林美云在本案的竞买行为合法，但由于委托人安福市法院在执行程序中违法，导致其不具有处分拍卖标的物的权利，造成拍卖标的物给付不能。
（五）本案对林美云是国家赔偿？还是承担民事违约责任？
笔者认为，本案对林美云应当是国家赔偿而非承担民事违约责任。在本案执行过程中，安福市法院虽然与拍卖公司订有《委托拍卖合同》，但我们应透过“合同”这一现象来准确界定安福市法院行为的性质。安福市法院在本案中自始至终是在行使国家赋予的强制执行权，其目的是为了通过强制执行来实现债权人的合法权益，拍卖只是实现这种目的、行使这种权力的一种手段。在整个过程中，安福市法院的行为都是行使公权力的行为，正如行政合同已作为一种具体行政行为被纳入行政诉讼范畴一样，安福市法院在本案中委托拍卖章海德房屋的行为不应被视为普通的民事行为，而是一种司法行为。法院在发现自己行使强制执行权错误时，应当允许法院自行纠正。如果这种执行错误还对他人造成损害的，被侵害人可以提起国家赔偿获得救济。
（六）本案最佳解决方案应当怎样？
笔者认为，本案被执行人章海德已与申请执行人闽福海公司达成执行和解协议，并履行完毕，申请执行人闽福海公司已撤回执行申请，执行案件法院已结案，并且章海德在被拍卖房屋上还加盖了两层。因此，林美云坚持要求取得房屋不现实，法律依据也并不充足。但林美云确因拍卖行为交纳了拍卖款，故林美云可尽快到德宁华大拍卖有限公司领回余款，对于遭受的损失，本着原则性与灵活性相结合的原则，可以由安福法院与其协商，达成赔偿协议，如实在无法达成，可依照国家赔偿程序获得救济。
三、深思
林丽云争议虽然至今未能最终化解，在办理执行案件方面的教训，却值得深思。
一是不要让法院成为“麻烦制造者”。法院作为定分止争的公权力机关，从根本上是化解社会矛盾，保障公民权益，千万不能因履行职能错误反而增加社会矛盾，损害公民权益。
二是要坚持审执分立。安福市法院在执行闽福海公司申请执行章海德承包合同偿还承包金一案中，鉴于该案在诉讼阶段对章海德的房屋已采取保全措施，根据该院当时《办案分工协作制度》，执行立案后仍由原诉讼案件主审人员执行。这固然是出于执行效率的考虑，但由于诉讼法官对执行程序不熟悉，这一定程度上造成了争议的隐患。
三是执行案件尤其要强调程序合法。该案执行人员在发出执行通知书的同时(即尚未确定已送达成功)，即制作委托拍卖函，而且由于原判决只是金钱给付，其效力并不当然及于被执行人的房屋(尽管已被保全)，委托拍卖前未经依法裁定，致使该执行程序根本违法。
四是基层法院未能及时化解自身产生的矛盾。安福市法院发现原执行程序错误后，未能及时就赔偿事宜与林美云达成协议，一定程度上激化了矛盾。
五是尽快制定物权法、强制执行法，解决善意取得、拍卖无效及执行开启程序等法律问题。本案申诉人林美云始终坚持要求取得房屋，与她咨询的律师有关善意取得的观点不无关系，这也是本案矛盾长达数年未能解决的原因之一，德宁中院也曾有过类似的意见，本案省高院虽然作出并维持了林美云不能取得的批复，但这一问题有待于物权法的盖棺定论。其次，现行有关的强制执行的规定，未能明确拍卖无效的要件及其法律效果问题。第三，关于执行开启程序即执行通知问题，法学界和司法界多有批评意见，认为应当取消或作为例外适用，但这一问题仍有等将来强制执行法出台或民事诉讼法的修改来解决。
(作者单位：福建省高级人民法院)
注：本文人名、地名、文书字号稍作技术处理。
泸州市人民政府办公室关于印发泸州市市级行政单位办公用房管理暂行办法的通知
四川省泸州市人民政府办公室
泸州市人民政府办公室关于印发泸州市市级行政单位办公用房管理暂行办法的通知
泸市府办发〔2009〕8号
市级各部门：
《泸州市市级行政单位办公用房管理暂行办法》已经2009年4月1日市政府第13次常务会议讨论通过，现印发你们，请遵照执行。
二○○九年四月二日
泸州市市级行政单位办公用房管理暂行办法
第一章 总 则
第一条 为规范我市市级行政单位办公用房的管理，优化资源配置，构建资源节约型政府，减少财政支出，根据《行政单位国有资产管理暂行办法》（财政部令第35号）、《房屋登记办法》（中华人民共和国建设部令第168号）、《关于印发党政机关办公用房建设标准的通知》（计投资〔1999〕2250号）等有关规定，结合我市市级行政单位实际，制定本办法。
第二条 本规定适用于市级党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关、民主党派、工商联、人民团体以及参照公务员管理的事业单位办公用房。
第三条 市级行政单位办公用房实行“国家所有产权，政府监督管理，单位使用维护”的管理体制。
第四条 市级行政单位办公用房管理的总体原则是科学配置、合理使用、提高效率、便于管理。办公用房配置应符合有关法律、法规和规章制度，适应单位履行行政职能需要，贯彻科学合理、勤俭节约、从严控制原则。
第五条 本规定所指的办公用房包括：办公室用房、公共服务用房、设备用房和附属用房。
（一）办公室用房，包括一般工作人员办公室和领导人员办公室。
（二）公共服务用房，包括会议室、接待室、档案室、文印室、资料室、收发室、计算机房、储藏室、卫生间、工勤人员用房、警卫用房等。
（三）设备用房，包括变配电室、锅炉房、电梯机房、制冷机房、通信机房等。
（四）附属用房，包括食堂、汽车库、人防设施、消防设施等。
第六条 泸州市政府国有资产监督管理委员会（以下简称“市国资委”）负责市级行政单位办公用房的综合管理工作。
第二章 建设管理
第七条 市级行政单位原则上不再建设新的办公大楼。确因工作需要新建办公大楼的，必须按照国家和省的有关规定执行，严格控制审批。
第八条 市级行政单位办公用房建设标准按照国家有关规定执行。
第九条 建设新办公大楼要按照优化整合、相对集中、完善功能、提高效率的原则，由市发改委会同市国资委、市财政局、市规划建设局、市国土资源局等有关部门根据我市城市建设总体规划和办公用房的需求情况，提出规划建设意见，按规定程序报批。
第十条 设置本规定第五条所列用房之外的特殊业务用房，由单位按实际需要情况向市发改委提出申请，市发改委会同市国资委、市财政局、市规划建设局、市国土资源局等有关部门研究提出意见，按照规定程序报批。
第十一条 市发改委会同有关单位研究新建办公用房时，应对建设单位原办公用房的安排使用提出意见，报市政府审批。不同意该单位继续使用原办公大楼（或者用房）的，单位应在搬入新办公用房60天内向市国资委移交原办公大楼（或者用房），由市国资委提出调配安排意见，报市政府审批。
第三章 权属管理
第十二条 市级行政单位办公用房应进行房地产权属登记，由使用单位负责到房地产登记部门按照国家有关规定办理权属证书。
第十三条 目前尚没有办理房地产权属证的单位，应在本办法实施半年之内到房地产登记部门办理房地产权属证书。
第十四条 由于历史原因等造成办理权属登记资料缺失或不全的，按规定由所在单位提供有关证明材料，报有关部门补办手续后,办理权属登记。
第十五条 新建、改（扩）建的办公用房，应在建成之日起60日内向房地产登记部门申请办理房地产登记的有关手续。
第十六条 单位分立、合并、改制以及隶属关系发生变化，办公用房发生划转的，新使用办公用房单位应在批准之日起60日内同原使用单位共同向房地产登记部门申请办理资产变动登记的有关手续。
第十七条 单位撤销、合并等终止活动的，办公用房（含权属证书）暂时移交市国资委管理，市国资委在30日内向市政府提出办公用房调整使用方案，报市政府审批。经市政府同意使用办公用房的单位在60日内向房地产登记部门申请办理资产变动登记的有关手续。
第十八条 经市政府同意，办公用房对外转让的，原使用单位应积极配合受让方及时办理房地产权过户手续。
第十九条 危房、城市建设等需要拆除、灭失的办公用房，使用单位应逐级申报，在获政府批准之日起30日至90日内按有关规定进行拆除、灭失，完毕后30日内向房地产登记部门申请办理房屋所有权注销登记。
第二十条 行政单位与其他国有单位之间发生国有资产产权纠纷的，由当事人协商解决。协商不能解决的，可以向市国资委或者共同上一级国有资产管理部门申请调解或者裁定，必要时报有管辖权的人民政府处理。
第二十一条 行政单位与非国有单位或者个人之间发生产权纠纷的，行政单位应当提出拟处理意见，经主管部门审核并报市国资委批准后，与对方当事人协商解决。协商不能解决的，依照司法程序或其他有关规定处理。
第二十二条 房地产登记部门应当加强行政单位办公用房产权登记管理，健全档案资料，建立管理信息系统，为有关部门了解查询办公用房权属登记办理情况提供服务。
第四章 配置管理
第二十三条 市级行政单位领导和工作人员办公用房的使用面积标准按照国家有关规定执行。
第二十四条 市国资委会同市监察、财政、人事、发展改革、规划建设等部门对单位增加调整办公用房情况进行审核，根据各单位职能配置、内设机构和人员编制情况，按照办公用房配备标准核定各单位办公用房面积，提出调配方案，报政府审批。
第二十五条 单位因特定的工作性质，需要配置特殊工作用房的，由市国资委会同市监察、财政、人事、发展改革、审计、规划建设等部门审核，提出意见，报政府审批。
第二十六条 各单位富余的办公用房应统一调配使用。凡超过配置标准面积、已对外出租、出借或被企业等挤占用房以及其他闲余办公用房，均纳入统一调配范围。单位调配出的办公用房应当在接到调配通知后60天内移交市国资委，由市国资委会同相关部门研究提出调配方案，报市政府审批。
第二十七条 单位机构和人员编制作调整的，应当重新核定办公用房面积，原则上按新核定的面积进行调配。
第二十八条 单位现有办公用房尚未达到配备标准面积的，不足部分由市国资委从现有存量办公用房中统筹调剂解决。无存量办公用房调剂的，暂不调配。确因工作需要急需解决的，由市国资委提出意见，报市政府研究解决。
第五章 使用管理
第二十九条 单位应对所使用的办公用房加强管理，负责维修维护，保证房产安全，防止房产损失，做好“门前三包”等工作。涉及人防设施的，由人民防空主管部门负责实施管理。
第三十条 单位不得擅自改变办公用房的用途，不得擅自将办公用房出租、出借或调整给下属单位或其他单位使用，更不得擅自将办公用房用于经营、投资、抵押、转让等处置。
第三十一条 因工作需要改变办公用房用途等性质的，按照《泸州市市级行政事业单位国有资产处置管理暂行办法》（泸市府办发〔2008〕22号）规定办理。
第三十二条 单位擅自将办公用房出租、出借等改变用途及无正当理由闲置6个月以上的，由市国资委会同相关部门予以收回，提出重新调配使用意见，报市政府审批。
第三十三条 未参照公务员管理的群众团体组织、企业、非财政拨款的事业单位挤占行政单位办公用房的，应予清退；因特殊情况无法清退的，应当报市国资委批准并按规定收取租金。
第三十四条 经相关部门审核，不宜再作办公用房使用的，资产移交市国资委调整作其他用途使用。
第三十五条 调配后仍有富余的办公用房，移交市国资委统一集中管理。可以出租或出售的，应采取招标或拍卖等公开竞争方式出租或者出售。
第三十六条 办公用房的出租、出售处置收益，应全额上缴市财政，实行“收支两条线”管理。
第六章 装修维护管理
第三十七条 办公用房装修应遵循简朴庄重、经济适用的原则，兼顾美观和地方特色。装修材料选择应因地制宜、就地取材，不应用进口装修材料。装修标准依照国家有关规定执行。
第三十八条 使用单位应对有损坏的办公用房及时进行大修、中修和日常维修。
大修：指对办公用房及其设施进行的全面修复。
中修：指对办公用房及其设施进行的局部修复。
日常维修：指对办公用房及其设施进行的及时修复和日常维护、保养。
第三十九条 大、中修以上维修项目，由使用单位提出维修养护方案，主管部门核准，市财政局会同市国资委审批后组织实施；日常维修养护由各使用单位组织实施。
第七章 法律责任
第四十条 各单位对其使用的办公用房负有保护其安全、完整的责任。因使用不当、不爱护公物或随意拆改造成的损失，应予赔偿，并由相关部门依法追究单位领导及相关责任人的行政责任。
第四十一条 使用单位擅自将办公用房出租、转借或改变用途的，除收回办公用房外，出租收入上缴市财政，造成经济损失和恢复办公用房原样所需费用由单位或责任人承担，并由相关部门依法追究单位领导及相关责任人行政责任。
第四十二条 市监察、国资、审计、财政等有关部门应加强办公用房建设、调配、维护和管理的监督和检查。
第八章 附 则
第四十三条 市级其他事业单位的办公用房管理参照本办法执行。
第四十四条 本办法自发文之日起施行。
