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论格式合同/陈晓航

作者:法律资料网 时间:2024-05-16 15:36:20  浏览:8966   来源:法律资料网
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论格式合同
陈晓航
(重庆邮电大学 法学院)

摘要:随着我国市场经济的日益发展发展,格式合同有了广泛的应用和发展空间。格式合同的广泛运用,一方面节省了大量的订约时间,加速了交易的进行,改变了传统条件下一个合同的订立必须经过反复要约和承诺方能成立的非经济行为,消除了复杂的讨价还价程序。另一方面极大地降低了交易成本,使企业预先计算成本、利息、风险负担、付款期限,对耗损、不可抗力所致损失亦能预先将其减少到最低限度。但也在一定程度上限制了合同自由原则。这就迫切需要对格式合同加以规制,以达到平衡交易双方利益,体现平等公平,促进社会和谐发展。

关键词: 格式合同;格式条款;法律规制

一、格式合同概述
(一)格式合同的概念
格式合同这一概念在现今的法律领域已被广泛使用,但国内外对其有多种理解:
第一,在美国、日本和法国等国家将其称为“附合合同、附意合同”,法国法中的附合合同是指:“一方当事人对于另一方当事人事先已确定的合同条款只能表示全部同意或不同意的合同,亦即一方当事人要么从整体上接受合同条件,要么不订立合同,而所谓‘不订立合同’的选择,客观上又根本不存在。” [1]另一种对格式合同的称谓是“一般交易条款”,持此种概念的有德、意大利、奥地利等国。
第二,我国台湾地区的(消费者保护法)将格式合同称为定型化契约,是指:“企业经营者为与不特定多数人订立契约之用而单方预先拟定之契约条款。[2]其他还有一些有关格式合同的称谓,如以色列称之为“标准合同”,葡萄牙法称之为“加入合同”。
第三,我国法学领域对格式合同概念的理解也不尽相同,有的认为:“由一方当事人、有关团体或国家机关制订的,或由国家法律直接规定的,包括全部交易条款的一种合同。” [3]有的认为:“由一方当事人预先制订的、并由不特定的第三人所接受的、具有完整的和定型化特点的格式条款。" [4]而我国1999年实施的《合同法》第39条规定:“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款”。

以上各种定义,总体上看只是格式合同的调整和适用范围有所不同,在概念所诠释的本质特征方面并无根本差异。因此,笔者认为,格式合同应当是,合同条款由当事人一方为重复使用(即为与不特定多数人定约)而预先拟定,相对方只能对该拟定好的合同概括地表示全部同意或者全部不予接受,而不能进行协商的一种合同,在日常生活中也可称其为标准合同。
(二) 格式合同的产生发展及其原因
1、格式合同的产生与发展
在合同最初出现时,并没有格式合同的存在,格式合同产生于19世纪末,它是伴随着规模经济和垄断企业的出现而大量产生的。
首先,在十九世纪初期,西方各国在农业、手工业以及小规模工业等方面的交易就已经遵循“相因成习”的方式缔结合同,对于同一种类的合同,以及合同中不断重复的内容,当事人以书面形式将其定型化,以便为将来订立合同时使用。对于这一现象,尽管当时并未产生格式条款和格式合同的理念及相应的法律规范手段,但经济上的需要却使得当事人之间自发地产生了利用格式条款合同来简化其缔约程序,从而提高交易效率的要求。
随后,西方主要资本主义国家相继进行的工业化运动使得对煤炭、蒸汽、石油等能源的利用取得了革命性的进步,整个的生产和消费方式都相应的发生了剧烈的改变,这一变革对于契约法影响最大。大工业的发展为社会提供了大量的日用消费品,并造成了生产与消费的严重分化与对立,物质消费行为以及企业、服务业的交易行为(如银行、保险、运输)数量与日俱增,这就意味着如果仍然按照普通契约的订约方式对合同的各项内容逐项商谈,以确定双方的权利义务,显然已经不适应经济发展的需要。实际上,从十九世纪以来,不动产的买卖合同,公司的设立合同,出版合同,特许权协议等合同类型都大多依照格式条款订立,只是在特殊情况下,对这些格式条款的内容稍加更改而已。
进入二十世纪以来,格式条款合同的采用更为广泛,除了少数内容特殊、复杂的合同关系仍然需要由当事人双方相互协商、个别合意外,对于交易内容固定、交易频繁进行、内容重复的合同,尤其是公营的公用事业,如水、电、交通、煤气、通信等学理上称为“大众契约”的情形,当事人间已经完全没有个别合意可言,格式合同已经成为现代人类生活的一种普遍的经济现象。例如,德国自第一次世界大战以后,开始出现一种趋势,即保险公司、银行、大公司以及联合企业等,一反过去根据个别客户的需要分别签订合同的一贯作法,改而采用标准统一并事先规定好合同条款的格式合同。[5]
2、格式合同产生的原因
我国台湾学者黄越钦认为格式条款合同之所以在现代社会中被如此普遍地适用,主要来自于以下三个方面的社会动因:第一,法律行为或订约行为的强制倾向,这是现代经济生活社会环境的产物;第二,缔约、履约大量发生且内容不断重复,成为日常生活的例行事项,企业界利用契约自由的缺陷,以格式合同作为攫取更多利润的有效工具;第三,以大量生产消费为内容之现代生活关系,使得企业界与顾客都期望能够简化订约程序。[6]
实际上,格式条款合同的采用作为现代合同法的重要发展趋势,一方面,这是与经济的发展,企业生产规模的扩大,公用事业在日常生活中的地位愈来愈重要及契约自由理论本身的缺陷所分不开的,而另一方面,高昂的市场交易成本也迫使消费者不得不接受格式合同。
(三) 格式合同的法律特征
格式合同的特征概括起来有以下几个方面:
1、合同条款的不可协商性。
格式合同的使用人通常从自己的目的、利益角度出发,制定和使用格式合同,而作为合同的相对人,对格式合同的内容和具体条款并无协商和讨价还价的余地,即要么接受要么拒绝,从而排除了一般双务合同的平等协商(要约与承诺)过程,笔者认为这是格式合同的最主要特征。

2、合同条款的一方预先拟定性。
一般而言,普通合同的条款都是由双方在平等协商过程中确定的,每个条款都体现了双方共同的意思表示和缔约目的,而在格式合同中,条款的内容与形式都是由使用人预先确定和设置,并未与相对人进行平等的协商,实践中多为提供商品或服务的一方预先拟定。
3、合同双方地位的明显不平等。
在格式合同中,双方当事人的地位明显不平等。这种不平等既有双方缔结合同背景中经济实力与地位的差异(通常表现为一方为具有垄断地位的公益企业),也有在订立合同中事实上的不平等,如条款由一方预先拟定,另一方要么接受要么走开。应该说,这种双方地位的不平等是格式合同的重要特征。
4、格式合同要约具有相对方的不特定性。
由于使用格式条款的一方往往在经济上处于优势或垄断地位,并且在其所从事的领域内有着众多的消费者,为了节约成本,扩大交易规模,它们使用了预先拟定的、无须再进行讨价还价的合同条款。如果格式条款仅为订立特定合同而用,则预先拟定反而会增加成本,而且,如果格式条款只为特定的少数人拟定,则足以证明依格式条款订立的合同在社会上的适
用范围非常有限,交易规模不易扩大,节约的成本会非常有限,给格式条款的使用者带来的收益也会微不足道,这样他是没有多大的动力去预先拟定一份格式条款合同的。
5、格式合同具有书面性。
格式合同通常情况下采用书面形式,多由提供商品或服务的一方印制在一定文件上。
6、格式合同的条款,能够重复使用,拟定合同的一方可以多次使用格式合同与不特定的第三人签订合同。

二、国外对格式的合同规制

(一)立法规制
世界上很多国家制定了专门的法律对格式合同进行法律规制。例如,英国1977年《不公平合同条法》、德国1976年《一般合同条款法》、欧洲经济共同体《不公平合同条款指令(草案)》。纵观这些国家或地区的法规不难发现,对格式合同中可能出现的有违公平原则的情况采取了立法控制、司法控制、行政控制甚至社团控制的方式。立法控制为“各国控制格式合同中不公平合同条款的通用方式:或设一般概括性规定,或设原则性规定,或增设具体强制性规定。” [7]立法控制是大多数国家的选择,通过立法机关制定法律直接规制格式条款,一般表现为在《合同法》中加以规定。
(二)司法控制
司法控制也是各国的通例,这是对防止在格式合同中出现不公平条款的基本控制方式。从各国的做法看,司法控制基本上通行两种方式:一是适用法律,将违反强行性规定的合同条款判为无效;另一是自由裁量,主要表现为通过严格解释合同而控制不公平条款的存在。行政控制区分为事前控制与事后控制两类。事前控制主要是通过“事先审核制度”达到的控制。如德国和日本,针对特定行业强令其将一般合同条款报送主管机关审批。以色列1969年修正案授予总检察长及经其同意之以色列消费委员会以撤销权,撤销格式合同中的不公平条款,这可谓事后行政控制。在德国,消费者保护团体、产业利益促进团体、工商利益促进团体等在公共利益上担任监督任务,并可以诉请主张一般合同条款无效。在日本,“消费者生活中心可与大企业就合同条款进行协商、交涉”。[8]

三、我国对格式合同的规制

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河南省城市供水管理办法

河南省人民政府


河南省城市供水管理办法
河南省人民政府


第一章 总 则
第一条 为了加强城市供水管理,发展城市供水事业,保障城市生活、生产用水和其他各项建设用水,根据国务院《城市供水条例》,结合本省实际情况,制定本办法。
第二条 本办法所称城市供水,是指城市公共供水和自建设施供水。
本办法所称城市公共供水,是指城市自来水供水企业以公共供水设施向单位和居民的生活、生产和其他各项建设提供用水。
本办法所称自建设施供水,是指城市的用水单位以其自行建设的供水设施主要向本单位的生活、生产和其他各项建设提供用水。
第三条 凡在本省行政区域内从事城市供水工作及使用城市供水的单位和个人,必须遵守本办法。
第四条 城市供水应当坚持开源与节流并重的原则,合理开发和利用水资源,实行计划用水、节约用水。
第五条 省人民政府城市建设行政主管部门主管全省城市供水工作。
市地、县(市)人民政府、行政公署城市建设行政主管部门主管本辖区内城市供水工作。
第六条 县级以上人民政府应当将发展城市供水事业纳入国民经济和社会发展计划,并应制定有利于城市供水事业发展的政策,鼓励城市供水的科学技术研究,采取相应措施积极推广先进技术和设备,保障城市供水的科学技术水平不断提高。
第七条 对执行本办法和在保护城市供水水源、维护供水设施、坚持计划用水、节约用水方面有显著成绩的单位和个人,由所在地人民政府或同级城市建设行政主管部门给予表扬和奖励。

第二章 城市供水水源
第八条 县级以上城市人民政府应当根据城市发展需要和流域或者区域水资源综合规划,组织城市规划行政主管部门、水行政主管部门、城市建设行政主管部门和地质矿产行政主管部门等共同编制城市供水水源开发利用规划、供水发展规划,纳入城市总体规划并组织实施。
第九条 编制城市供水水源开发利用规划,应当根据当地情况,合理安排利用地表水和地下水。
第十条 需要取用城市规划区内地下水的,必须经城市建设行政主管部门审核同意并签署意见。
在地下水已经超采的地区,城市人民政府应当采取保护措施,限制开采量,防止地面沉降。
第十一条 取用城市规划区内地下水的单位和个人必须按规定向城市建设行政主管部门缴纳城市水资源费。供水企业缴纳的水资源费列入供水成本。
第十二条 县级以上环境保护部门应当会同城市建设行政主管部门、水行政主管部门和卫生行政主管部门等共同划定饮用水水源保护区,经本级人民政府批准后公布;划定跨市、县的饮用水水源保护区,应当由其共同的上级人民政府批准后公布。
第十三条 在饮用水水源保护区内,禁止一切污染水质的活动。现有污染源必须限期治理或搬迁。

第三章 城市供水工程建设
第十四条 城市人民政府应当多渠道筹集建设资金,按照城市供水发展规划和城市发展需要,及时新建、扩建、改建城市供水工程,增加城市供水能力,满足城市生活、生产和其他各项建设用水需要。
第十五条 城市供水工程的建设,应当按照城市供水发展规划及其年度建设计划进行。
第十六条 新建、扩建、改建城市供水工程,按国家规定的基本建设程序报批后,方可进行建设。5万立方米/日以上(含5万立方米/日)规模或投资额5000万元以上(含5000万元)的供水工程,必须由省建设行政主管部门组织初步设计审查。5万立方米/日以下规模或投
资额5000万元以下的供水工程,由市地城市建设行政主管部门组织初步设计审查。
第十七条 城市新建、扩建、改建各类工程项目需要增加用水的,其工程项目总概算应当包括供水工程建设投资;其中需要增加城市公共供水量的,应当将其供水工程建设投资交付城市建设行政主管部门,由其统一组织城市公共供水工程建设。
第十八条 从事城市供水工程设计和施工的单位,必须有相应的资质证书。建设单位应委托有相应设计和施工资质的单位从事城市供水工程的设计和施工。
城市供水工程的设计和施工,必须按照有关的设计、施工技术标准、规范进行。
第十九条 城市新建、扩建供水工程竣工时,建设单位应当按规定申报验收;新建供水工程未经验收或者验收不合格的,不得投入使用。

第四章 城市供水经营
第二十条 凡从事城市供水经营的,必须按照国务院城市建设行政主管部门的规定向当地城市建设行政主管部门进行资质申报,经审查合格后,发给城市供水企业资质证书,企业凭资质证书向工商行政管理部门登记注册后,方可从事生产经营活动。
凡未取得城市供水企业资质证书的供水企业,工商行政管理部门不得予以注册登记。
第二十一条 省城市建设行政主管部门应会同省技术监督行政主管部门,建立健全省级城市供水水质监测网,对城市供水水质进行监测。
城市供水企业应当建立、健全水质检测制度,确保城市供水的水质符合国家规定的卫生标准,并接受国家级和省级城市供水水质监测网的监测、监督和检查。
卫生防疫机构应定期对供水水质进行监测。
第二十二条 城市供水企业应当按照国家有关规定,设置管网测压点,做好水压监测工作,确保供水管网的压力符合国家标准。
禁止在城市公共供水管道上直接装泵抽水。对水质、水压有特殊要求并自行采取措施加压的用户,必须设置中间水池间接加压。
第二十三条 城市公共供水企业应当加强对二次供水的水质检测和统一管理,防止二次污染,确保水质符合国家规定标准。
第二十四条 城市公共供水企业和自建设施对外供水的企业应当保持不间断供水。由于工程施工、设备维修等原因确需停止供水的,应当经城市建设行政主管部门批准并提前24小时通知用水单位和个人;因发生灾害或者紧急事故,不能提前通知的,应当在抢修的同时通知用水单位和
个人,尽快恢复正常供水,并报告城市建设行政主管部门。
第二十五条 城市供水企业实行职工持证上岗制度,省城市建设行政主管部门负责组织城市供水企业的职工培训,并按规定核发证书。未经培训合格的,不得上岗。
第二十六条 城市供水企业应当实行规范化服务,提高服务质量,接受社会监督。
第二十七条 新增城市公共供水的用户和增加用水量需改建供水设施的,包括申请临时用水的用户,必须向城市公共供水企业提出申请,并提供近、远期用水规划及有关资料。
城市公共供水用户用水管网的设计方案,应经城市公共供水企业审核。
第二十八条 使用城市公共供水的用户需要更名、过户的,应当向城市公共供水企业申请办理更名过户手续,城市公共供水用户过户,原用户应结清所欠水费。
第二十九条 城市公共供水用户停止用水的,应当向城市公共供水企业申请办理销户手续,结清所欠水费。
城市公共供水用户中止用水的,应向城市公共供水企业办理中止用水手续,结清所欠水费。中止用水后需要恢复用水的,应到城市公共供水企业申请办理复装手续。中止用水超过1年未申请复装的,按自动销户处理。
第三十条 使用城市供水的用户,必须按定额和计划用水,并按时缴纳水费;超计划用水的,必须按自来水水价的2至5倍按期向城市建设行政主管部门或其委托的城市节水管理机构缴纳超计划用水加价水费;逾期不缴纳超计划用水加价水费的按日加收应交金额1%的滞纳金。
第三十一条 生产、经营、生活等用水实行分表计量收费,用水量未达到水表底度的,按规定的底度标准收取水费。生产、经营、生活等混合用水的,按其中的最高水价计收水费。
城市消防、环卫、绿化等用水,应装表计量,按规定水价计收水费。
第三十二条 因水表发生故障或者由于其他原因无法抄表计量的,按前3个月平均用水量或水表额定流量计收水费。
由于用户的责任造成无法抄表计量的,除要求其限期纠正外,按水表额定流量计收水费。在限期内不纠正的,按水表额定流量2倍计收水费。
第三十三条 城市供水水表应当经法定的计量检定机构检定合格后,安装使用。在用水表应按规定的周期定检,费用由产权所有者承担。
城市供水用户对注册水表准确度有异议,可向城市公共供水企业申请校验。经法定的计量检定机构检定,快慢误差率超过规定的误差率的,检验费用由城市公共供水企业支付,并退还用户差额水费;误差率不超过规定的,检验费用由用户支付。
第三十四条 城市公共供水水价应在供水成本加税费加合理利润的基础上,按生活用水保本微利、生产经营用水合理计价的原则确定。
城市供水价格的具体制定办法由省建设厅会同省物价局制定。

第五章 城市供水设施维护
第三十五条 城市供水企业对城市供水专用的水库、引水渠道、取水口、水源、井群、泵站、水厂、管道、闸门、消防栓、水表、公用水站等设施,应当进行定期检查和维修,保证安全供水。
第三十六条 城市公共供水用户自行建设的总表以外管道及附属设施,必须交城市供水企业验收和管理。对验收不合格的,不予供水。城市公共供水用户投资新建、改建总表以内供水设施前,必须向供水企业提出书面申请,经供水企业审查同意后,方可按有关规定进行设计和施工;工
程竣工后,必须经城市公共供水企业验收合格,方可供水。
第三十七条 在城市供水管道及其附属设施的地表和地下规定的安全保护距离范围内,严禁修建任何建筑物、构筑物、堆放物料或进行其他危害供水设施的活动。涉及城市公共供水设施的建设工程开工前,建设单位或施工单位应当向城市公共供水企业查明地下供水管网情况,影响城市
公共供水设施安全的,应与城市公共供水企业商定相应的保护措施,其费用由建设单位承担。
第三十八条 严禁擅自迁移、更改、转接、损坏城市公共供水设施。因工程建设确需改装、拆除或者迁移城市供水设施的,建设单位必须经城市公共供水企业同意,报城市规划行政主管部门和城市建设行政主管部门批准,由城市公共供水企业负责实施,费用由建设单位承担。
第三十九条 禁止擅自将自建供水管网系统与城市公共供水管网系统连接;因特殊情况确需连接的必须经城市公共供水企业同意,报城市建设行政主管部门和卫生行政主管部门批准,并在管道连接处采取必要的防护措施。
禁止生产或者使用有毒有害物质的单位将其生产用水管网系统与城市公共供水管网系统直接连接。
第四十条 城市专用消防栓由供水企业安装、维修、管理,消防机关负责监督检查,其费用从城市维护建设税中列支。严禁任何单位和个人私自启用。消防单位应在火警后3天内,将失火地点、时间、用水量,报送城市公共供水企业。

第六章 罚 则
第四十一条 城市供水企业违反《条例》和本办法,有下列行为之一的,由城市建设行政主管部门责令改正,并可按照下列规定处以罚款:
(一)供水水质、水压不符合国家规定标准的,处以1000——5000元罚款;
(二)擅自停止供水或者未履行停水通知义务的,处以2000——10000元罚款;
(三)未按照规定检修供水设施或者在供水设施发生故障后未及时抢修的,处以1000——3000元的罚款。
第四十二条 违反《条例》和本办法规定,有下列行为之一的,由城市建设行政主管部门责令停止违法行为,并可按照下列规定处以罚款:
(一)无证或者超越资质证书规定的经营范围进行城市供水工程的设计或施工的,处以5000——10000元的罚款;
(二)未按国家规定的技术标准和规范进行城市供水工程的设计或施工的,处以5000——20000元的罚款;
(三)违反城市供水发展规划及其年度计划兴建城市供水工程的,处以2000——5000元的罚款。
第四十三条 违反《条例》和本办法规定,有下列行为之一的,由城市建设行政主管部门或者其授权的单位责令改正,并可按照下列规定处以罚款:
(一)未按规定缴纳水费的,处以应缴水费1—2倍的罚款;
(二)盗用或者转供城市公共供水的,处以非法所得1—3倍的罚款;
(三)在规定的城市公共供水管道及其附属设施的安全保护范围内进行危害供水设施安全活动的,处以500—3000元的罚款;
(四)擅自将自建设施供水管网系统与城市公共供水管网系统连接的,处以4000——20000元的罚款。
(五)生产或者使用有毒、有害物质的单位将其生产用水管网系统与城市公共供水管网系统直接连接的,处以5000——30000元的罚款。
(六)在城市公共供水管道上直接装泵抽水的,处以2000——10000元的罚款。
(七)擅自拆除、改装或者迁移城市公共供水设施的,处以1000——5000元的罚款。
有前款第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项、第(六)项、第(七)项所列行为之一,情节严重的,经县级以上人民政府批准,可在一定时间内停止供水。
第四十四条 建设工程施工危害城市公共供水设施的,由城市建设行政主管部门责令停止危害活动;造成损失的,由责任方依法赔偿损失;对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,其所在单位或者上级机关可以给予行政处分。
第四十五条 当事人对违反本办法的行政处罚决定不服的,可以依法申请复议,也可依法向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议,不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可申请人民法院强制执行。
第四十六条 城市建设行政主管部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第四十七条 本办法由省城市建设行政主管部门负责解释。
第四十八条 本办法自公布之日起施行。














1997年1月5日

国家工商行政管理局关于报社、杂志社设立广告公司名称问题的答复

国家工商行管局


国家工商行政管理局关于报社、杂志社设立广告公司名称问题的答复
国家工商行管局


答复
上海市工商行政管理局:
你局《关于如何认定报纸、刊物名称命名为广告公司问题的请示》〔沪工商标(93)第330号〕收悉。经研究,答复如下:
一、《企业名称登记管理规定》第十条第三款规定:“能够独立承担民事责任的分支机构,应当使用独立的企业名称。”报社、杂志社设立的广告公司,是具备法人条件的企业,应当有自己独立的名称,不得在其名称中冠以主管单位的名称。
二、国家工商行政管理局《关于在部分城市进行广告代理制和广告发布前审查试点工作的意见》(工商广字〔1993〕第214号)中规定,报社、广播电台、电视台下属的广告公司,不得以任何形式垄断本媒介的广告业务。报社、杂志社设立广告公司冠报纸、刊物名称,会使客户
产生该广告公司垄断本媒介广告业务、排挤其它广告公司的误解,不利于广告业开展正当竞争。
三、报社、杂志社设立的广告公司中已经冠报纸、刊物名称的,应当按照企业名称登记管理的有关规定予以纠正。



1993年10月29日