法治的困惑/周倍良
作者:法律资料网 时间:2024-06-16 08:30:42 浏览:8807
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法治的困惑
——一个制定法的透视
（作者：周倍良，清华大学法学院）
除了其所表现的纤弱虚构外，语言符号已不再具有任何价值。词与物彼此不再相似，而堂•吉诃德却独自迷失其间。——福柯[1]
法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。——埃利克森[2]
材料：
禁放烟花有望改限放 北京立法调研将适度放宽[3]
2005-02-14 08:34:41
中新北京网2月14日电 “爆竹声声辞旧岁”，过年燃放烟花爆竹，是华人沿袭千年的民俗，今年春节，久违了的鞭炮声又重新在济南、南京等城市响起。从上世纪90年代开始，我国有近300个大中型城市基于安全和环保考虑，先后宣布禁止在城区燃放烟花爆竹。而今年，随着“燃”、“禁”之争的日趋激烈，已有106个城市宣布撤销禁放令。
据法制晚报报道，记者从解禁后的南京了解到，大年三十当晚，由于措施得力，六城区的12个燃放点热闹非常但秩序良好，并没有因燃放烟花爆竹而发生任何火灾和人身伤亡事故。而在一些尚未开禁的城市，许多市民为了享受鞭炮带来的节日气氛，只好尝试着趁管理者不在场时偷偷燃放。
早在1998年，石家庄市政府曾就解禁问题向1739名人大代表、政协委员征求意见，结果82.6%的受访者表示赞同解禁……
市民声音：静悄悄的春节没年味儿
地处北京五环外的博雅西园居民，今年又听到了爆竹鸣响、烟花绽放。一位李姓居民兴奋地告诉记者：“今年过年多热闹啊，哪像以前，静悄悄的一点年味都没有。”一位小区负责人则表示，“许多居民主张取消禁放规定，辛辛苦苦工作一年，好不容易盼到过年，不放鞭炮庆祝一下，岂不与平常日子一样了？”……
北京落点：禁放有望改“限放”
春节前，尽管有关部门再三提醒市民遵守“禁放”法规，但从除夕夜到今日，北京城区内的烟花爆竹声仍时有可闻。
北京市人大常委会主任于均波日前透露，“限放烟花”已纳入北京市立法调研计划。有媒体称，北京城区居民被压抑了12年之久的燃放烟花爆竹之瘾，可望在不久后重新得到满足……
新春佳节，放放烟花爆竹，无疑是件快乐而有趣的事。就像贴对联、猜灯谜、团圆饭、包饺子……它不仅能带给人们喜庆欢乐的气氛，更是一种代表民族传统习俗的符号。正如市民所说的那样有“年味儿”。然而随着九十年代城市化的兴起，在面对“昨日”的传统习惯时，一些人提出了诸如环境、安全等问题，这个不是问题的问题一下成了问题，更有甚者将它与陋习、落后相挂钩。于是各地纷纷挥动法律大棒，“破四旧”（旧风俗、旧习惯等）——法禁烟花爆竹。在文明、高雅追求的幌子下，我们破旧立新、忍痛割爱，只得压抑心中的冲动，牺牲爆竹轰鸣的热闹，忘却烟花四绽的美景，失去“爆竹声声辞旧岁”的祥和，而在静谧中迎来新年。
正如前文所指出的那样，对于这样一个禁令，民众是持反对意见的，而且最终的执法效果又相当的差（不仅存在“只听烟花爆竹响，不知何人在燃放”的“规避”情形，而且每年为“有法必依”都得出动几十万人巡逻、执法）。这样的结果可以说与立法者的初衷相去甚远，但就是这样一部“恶法”却横亘时空存在12年之久，而且全国300多个城市都先后效尤。如果把这种现象仅看成是立法的一时“糊涂”，或者以“法治还不健全”来回答[4]，恐怕都是难以令人信服的。
当然这个问题不仅仅是法律问题，它还涉及政府职能、政策制定等诸多方面。作为一名法律人，我不想从其它方面作过多的阐述，而仅仅做自己“份内”之事。依我看，它表面是一个立法不尊重民意，冒进立法的“小”问题，背后却反映了中国法治的“大”问题。
众所周知，“法治”是时下最热门的主导话语，“依法治国”、“法治时代”等等一大堆以法治二字为包装的词汇可谓充斥我们周围。可以说，它正在成为我们时代的意识形态（中性）。[5]
但是对于这个近乎“泛滥”的词，到底又有多少人真正地理解了它呢？或许世界就是这样，往往看似了解了的东西，实质上并没有真正弄懂。这源于我们的“人云亦云”，源于我们的“自然正当”。我们可以看到，在“推进法治建设”这一强大口号下，“法治”成了一种单线的和化约式的程式，“法治”作为“现代化”事业的一部分，又被视为社会“进步”的一项伟大工程，不仅是可欲的，而且是必然的，其本身的正当性不证自明；而在这一“现代”取代“传统”、“进步”战胜“落后”的历史进程中，国家居于领导核心，负责整个“法治” 工程的规划和实施……[6]
这就是本文所要论及的问题，通过反思现代化下的“法治建设”，来理解中国法治的一些难题和悖论。法治到底为何？法律与立法？国家与社会？从而勾建一个中国视野下的法治。
一 法治的边界
众所周知，中国是一个有着悠久法律传统的国家，至少自秦汉（公元前3 世纪）以来的历朝历代都有自己的法律典章，它们不但规模庞大，而且复杂细密，影响到社会生活的诸多方面。但若把传统社会的“法”与现代社会的“法”等同起来（在一定程度上），或将之纳入“法治”的逻辑之下。恐怕赞同的人很少。当然，如果只是比较古代（如清代）的和当代的成文法，人们也许会得出一种印象，即它们之间少有连续性可言。但是，如果不是把法律传统仅仅看成是书本上的法律，而且把它们也理解为一种行为、观念、态度，简言之，一种具有丰富经验内容的生活实践，我们就会注意到传统与现代之间可能存在的极其复杂和微妙的联系。
在一种宽泛的意义上，法律可以被理解为一种运用规则和使人类行为受到规则统制的事业。[7]在所有文明发展起来的地方，在所有的社会生活复杂到了一定程度的国度，都会出现这样的事业和尝试。这是因为，规则具有一种简化复杂的社会生活、使之常规化的职能，它有助于去除社会交往中的偶然因素，帮助人们实现稳定的期待，为社会带来安全与秩序。尽管在不同时代和社会中，人们对规则的理解和要求以及规则被实行的严格程度并不相同，但无论是对个体的社会成员还是对社会本身而言，规则都是必不可少的。用苏力的话来说规则能带给人们所需要的预期。“大致确定的预期之所以重要，是因为只有在比较确定的预期下，我们才能进行一切社会交往和社会活动……可以说，我们的任何社会活动都建立在一大串我们认为比较确定的预期之上的。而法律和其他各种在功能上起这种作用的规则（习惯、惯例）就在许多领域（并不是一切领域）保证着这个世界不会突然改变模样，不会失去我们赋予其的意义。”[8]社会的有序和有规则之所以重要，并不是为了社会本身，而是为了个体在社会中的生活。因为只有在有序和规则的环境中，人们才可能对未来有一个大致确定的判断，才可能有自觉的、有意义的生活，也才有可能在社会生活中运用个人的知识采取有效的行动、作出种种安排，其努力才是有意义的；这意味着同他人进行广义上的合作，其中既包括诸如合作生产、组织家庭等，也包括不侵犯他人这样的合作。在一个完全无序的地方，不仅个体生活是悲惨的，没有意义的，而且社会也无法存在。因此，从这个意义上看，尽管人们习惯于将法治同正义、公正这些概念联系起来，但从根本上看，法治回应的是社会生活，是社会的产物，并作为整体来说是功利性的，而不是超验的。
从这个意义上，我们会发现许多社会中都没有现代意义上的成文法律，也没有相应的与这些法律相关的正式的、集中的和专门化的机构。然而，这并不妨碍这些社会的生活是有序的，有规则的；并且由于这种秩序大致满足了人们的需要，受到了人们的尊重，就这个意义上讲，这种秩序具有合法性，甚至可以说是正义的。这在中国古代社会中尤为突出。在传统的乡土结构和社会组织形式下，以一个个小型乡土社会为基础，辅以少量的正式法律和机构，可以形成一个地域辽阔的“国”。例如清以前的中国，就是这样一个“乡土中国”。在这种以乡土社会为基础的国度内，即使有国家政权，有法律，但由于地域、地理以及人力和财力的限制，国家的权力（包括法律的权力）实际上无法全面深入到社会之中；“国”既无法提供有效的法律服务，也无法全面地干预和控制社会，因此出现“天高皇帝远”的现象，乡土社会本身仍然是没有、或只有很少正式法律的“社会”。 但是，在一般情况下，除了发生天灾人祸、外敌入侵外，不仅乡土社会民风纯朴、安定平和，而且整个“国”也相当平静、运转井然。[9]在这个意义上，中国古代社会是有“法治”的。
但随着社会的扩大，传统熟人社会瓦解，特别是在现代的市场经济条件下，交换经常是跨地域、跨国度、跨文化的，潜在的买方和卖方都是复数，且不很熟悉，甚至完全陌生，整个社会完全进入了一个陌生人社会。又由于传统道德基础的崩溃，以前“乡土社会”下的特有的制约机制不复存在。交易和交往完全在一种风险和博弈中，从而给整个生活带了不便。随着近代以来民族国家的建立，为了回应迅疾变化的社会，为了加强对社会的组织管理，为了使更大空间的社会有序，产生了现代的规模化的法律生产——“立法”，即以理性设计的方式颁布法律、设定社会规则。在唯理主义传统和科学主义的影响下，促成了以制定法为特征的近代大规模的立法运动。由此，制定法一举取代此前的“习惯”（如乡规民俗、行业规范等）在社会中的主导作用而正式“君临天下”、统摄一切。法律自身，如庞德所主张的，也开始成为一个改造社会、控制社会的工程。[10]当然在这个过程中，制定法为国家现代化的推进起了功不可抹的作用，如建立统一的国内市场、打破地域限制（地区保护主义）、保障交易安全等。但同时它也在这个过程失去控制，法律成了社会一切规范的指标和准则（意思形态化），制定法泛滥，不断越界而吞噬其他规则空间。法律自身陷入了福柯在《事物的秩序》一书的分析所阐明的那个表现（representation）的现代性危机之中。[11]词开始与物的分裂了；货币本身实际并不具有价值，而只是价值的符号；制定法也不必定构成原来意义上的“法”，不能自然而然地成为社会生活的规则。从而造成了一系列法治的困境，如变法与法治的悖论、法律与立法的紧张。
法律（只指制定法）不可能规定一切，社会生活中形成的习惯和惯例仍然起到重要的作用，甚至是法治的不可缺少的组成部分。从这个意义上来看，以国家立法面目出现的制定法更应该“自觉”而“审慎”。它需要明白：在实现“法治”的伟大目标过程中，更多的是双方的精诚合作，而不是单干。真正得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与同行的习惯惯例相一致或相近的规定。而不是那些以国家强制力为后盾的“批量化产品”。哈耶克说得好，在一个传统和惯例使人们的行为在很大程度上都可以预期的社会中，国家的强制力可以降低到最低限度。[12]
二 法律与立法
近代以来，中国的法治进程呈现出的一个明显特点就是国家在这个过程中扮演了极其重要的角色，国家每每以一个单纯施动者的面目出现：它规划全局、制定法律、建立机构、培养人才、实施法律、领导和推动法律改革，单向地推行由上而下的法律活动，而从不低头看看本土化和中国特色的“丝丝缕缕的乡愁”。这与中国历来的大国家小国民（或没有国民）的传统是有着密切关系的。在这种文化下，一旦出现什么事情，人们首先想到的不是自我，而且国家。在这种逻辑下，中国现代化的重任自然应由国家来担负，法治的使命也理所当然应由国家来全权负责，不仅民众这般认为，国家也深谙此理。
当然，国家如果能够真正明晓法治之义而全力推进法治建设的话，这也不算太坏。但纵观一个多世纪以来中国的法律活动，以法治国、救国的“工具主义”色彩昭然于目。喊出“兴民权、立宪法、开议院”，并不失时机地推行新政的晚清政府，只不过将变法视为挽救风雨飘摇中的专制王朝的暂时之需；即使是孙中山先生也认为，法律只是一种“建国方略”，而不是“治国”方略。新中国成立后（49年至78年），法律更是直白地被认为是破旧立新、打破旧世界的工具，甚至一度是可有可无“修饰”。80年代后，虽然法律的重要性得到了公认。但在怎样对待法律、实现法治的问题上，依然存在不少问题。法治往往被仅仅理解为立法数量的增加，执法力度的加大；往往被视为或侧重于对一个既定目标(现代化)的追求，对一个已定方案(并非法治的细节，而是原则)的贯彻，对一种模式的靠拢。法律往往被当成是“救火队员”，哪里有问题，哪里需要，就往哪里搁。即使在最“法治”的今天（套用某些学者的观点），法律的职责也是为市场经济保驾护航……“法律是主权者的命令”——法律成了主权者们政治统治的工具。在他们看来，法律的角色就是要推进对社会秩序的全面改造和重新构建。于是，尽管近年来中国的经济发展迅速、社会日益开放，立法数量激增，执法力度加大，但人们却感到社会仍然混乱，甚至有愈演愈烈的感觉；而这一切问题得到的又是“法治还不健全”这样似是而非的回答。结果是作为理念的和由国家推进的“法治”的正当性得到进一步的增强，而法治的实惠却未能落实。
同时，由于国家在法律活动中的作用被无限放大，立法唯理主义的恶性膨胀，使得其逐渐演变成少数专家、精英分子的专利，而缺少了民众的呼声和实情的反映，如最近正讨论的火热的物权法草案，被众多人批评为“费解而不符合实际”（该法典专门就遗失物拾得人付费、空调滴水等问题作出相关规定）。[13]前面材料中的情况也是同样如此，一边是立法者的“用心良苦”——维护民众安全和城市环境，一边是民众的怨声载道、毫不领情——欲望被压抑了12年，只能偷偷燃放。这里，还引出了一个重要的问题，那就是法律规避或者说是故意违法的出现。材料中多次出现“只听烟花爆竹响，不知何人在燃放”的尴尬局面，同时为了做到所谓的“有法必依”，北京市每年除夕不得不出动十几万人走大街、串小巷去巡逻、执法，但效果很差。在这里，不可谓“法无明文规定”，不可谓“执法力度不够”，但为什么还是吃力不讨好呢？原因就是于出现了一方想当然的情形，在立法理性主义冲动下，我们的立法者以“人民意志的体现”自居，天真地认为立个法就能一劳永逸，消除安全和环境隐患，并且会得到老百姓的认可，但最终的结果证明他们是大大的错了。正所谓没有“实惠的法治”。
另一点，当代法治中，国家的立法以及相应的司法和执法活动已经成为最显著、最突出的因素。习惯长期被贴上“陋习”、“落后”的标签，在中国法治化过程中遭到轻视和忽略。这也是有着深层原因的，20世纪的中国历史可以说是一个现代化的历史，并且是作为近代世界性的现代化过程一个组成部分而发生的，中国的现代化伴随了这个民族救亡图存的社会运动和社会实践，伴随着这个民族100多年来富国强兵的梦想。这就意味着，中国面临的第一位的任务是必须“变”，无论如何她都不可能依赖旧方式，维持现状，独立在世界的现代化之外。因此，一个多世纪以来，中国社会的统治阶层和有社会责任感的知识分子一直以各种方式集中关注“变法”问题，要“改造中国”，使中国能够成为一个现代化的强国。新中国50年的历史也一直打上了这一烙印。法律成了一种“建国方略”，而使之不顾一切的迈向现代化。
在这样一个历史语境下，法律——特别是以国家权力机关的制定法表现出来的法律——就成了改造社会，特别是陋习的有力武器。与此相对，作为传统之延续的“习惯”很自然会在某种程度上——或是在直觉上让人们感到——是不利于社会的全面现代化的。确实，现代化在一定意义上就是要改变传统，改造习惯。因此，看轻、贬低乃至要改造习惯不仅是力求救亡图存振兴中华的执政党的一种必然选择，而且在当代中国社会中特别是广大现代知识分子中也具有很强的普遍共识。这种情况在建国后的二十多年时间里，表现得尤为突出。“移风易俗”、“破四旧”乃至“改革”可以说一直是那个时代一个主旋律。在这一语境之中，制定法或类似制定法的其他规范性文件（例如国家、执政党的政策性文件）几乎成为唯一的法律渊源，习惯受到了拒绝。
然而正如前所述，一个社会生活是否在规则的统治之下，一个社会是否有序，并不必定需要以文字体现，而是社会生活之中是否体现出规则。在这个意义上，法律应该是二元而非一元的。正因为此，哈耶克提出要区分法律和立法的概念，以澄清近代以来人们关于法律的误解。在他看来，法律不必定形成文字，甚至无法形成文字，它是内生于社会生活的普遍规则，出现在现代的立法机关诞生之前，往往是对自发秩序的承认和认可，国家政权仅仅对保证法律得以实施起到一种辅助性作用。
还是拿前面材料为例，燃放烟花爆竹这样一个凝聚中华民族文化和传统的代表和象征。几千年来，它被视为是再正当不过的事情了。爆竹于中国春节就如圣诞树于西方之圣诞节一种缺少不得。但现在老革命遇到了新问题，它“沦落”成民族陋习、落后的表现，不该继续保留，应予以禁止。这时，我们可以看到立法者的声音与历史上的“破四旧”、“移风易俗”竟是如此惊人的相似。在这里，立法者们忽视了一点，即我们并不比祖宗要高明多少，或者说文化本来就没有高低之分。几千年来，中国人都是在爆竹声声中享受着乐趣、迎来新春，祖宗并没有因为它的一些缺陷就将它抛弃。从更广意义上讲，这个世界上任何一项活动都存在危险与挑战，而人们不会因为危险的存在而停止对世界的探索。在这里，立法者们表现的最突出的是对习惯（风俗）的轻视和不信任，简单地将之当成“尾巴”而割掉。要知道任何一项习惯的形成都是一个民族历经长时间的磨合和培养而形成的，它既是一种符号又是人们身、心的寄托。任何一种武断的阉割，都将是对民族文化、传统的伤害。同时，我们还应看到在这一传统延续几千年的时间里，人们得到的欢乐远远多于它的危害（或者说危害可忽略）。这也正好说明人民群众在这个习俗中形成了自己的生活经验（内生秩序），即怎样趋利避害、控制危害。在这一点上，我们应相信人民的智慧。
三 国家、社会与个人
如前面所说，传统社会中国家的能力十分有限，个人并不直接生活在国家之下，也很少甚至完全不接触国家法律；社会秩序建立在礼俗、习惯和其他传统权威的基础上，个人实际上享有相当大的自由。一方面，传统国家不同于现代国家组织，它对基层社会的统治实际建立在一种间接控制的基础上，其政治权利并不是“一竿子插到底”，只达到县一级，而“乡土社会”则在很大程度上是个自治社会。而另一方面，个人虽然并不经常直接面对“国家”，但他们生活在礼俗、习惯和其他传统权威为基础的“社会”中，他们需要面对的是“绅权”为标志的乡土秩序。当然这一情形并不一定表明国家与社会之间的截然分裂；相反，它表明传统的国家和社会之间存在着另一种结合方式，一种建立在国家与社会、法律与道德、公域与私域之间无法明确界分基础上的有机结合。在这种格局下，国家、社会、个人呈现出一种有致的“差序格局”。这种结合的好处之一是，国家与社会直接分享同一种意识形态，法律的“不足”可用礼俗（习惯法）来补充，政治统治的成本可降低到最小程度。
在这种秩序下，个人虽然不像现代的个人那样享有法律所保障的自由，但也并非没有自由。有些人甚至认为，传统的中国人享有的自由不是太少、而是太多了。他们所说的自由主要是指一种很少受到国家“横暴权力”干涉的相对稳定状态。[14]这种相对稳定状态的获得与保持，确实不是依靠法律，而是出自当时特定的社会结构。在这样的社会结构中，一方面，国家在社会事务中扮演一个相对消极的角色；另一方面，在个人与国家之间存在着形态多样的社会中间组织，这些组织的存在虽然并不是为了抵御国家的意志和权力，但至少在客观上是国家与个人之间的一道屏障。在这个意义上可以说，传统的中国社会里个人自由的保障主要不是来自于国家，而是来自于社会；不是来自于法律，而是来自于传统和习惯。值得注意的是，在欧洲古典政治理论中，社会（或更确切说，市民社会或曰公民社会[15]）的存在，对于保障个人自由和政治民主也具有重要意义。[16]
但是，当中国在十九世纪面临外部世界的新的挑战时，其原有社会结合方式中的长处立刻变成了短处，如国家动员能力不足、社会凝聚力不够、财政税收制度不合理等等。所有这些都使当时的中国无法有效地应对外部世界的压力和挑战，而人们一旦认识到这一点，国家制度和社会结构便不可避免地成为“改造”的对象。从洋务运动、戊戌变法，到辛亥革命、新文化运动，以及后来的一系列政治变革与社会运动，我们可以看到一种不曾中断的建立现代民族国家的努力。这种努力不但包括根据现代模式建立一套新的国家机器、重新界定和划分国家职能、并依据新的原则实行统治，而且包括调整和改造国家与社会之间的关系、把国家意志有效地贯彻到基层社会、使国家能够对社会实行全面的监控和动员；最后，也是最重要的，它还包括对个人的改造，包括建立新的效忠对象和确立新的合法权威。在此过程中，现代法律制度引进和建立，法律为国家所用。新的法律成为一种垄断性资源，因为只有国家拥有创制和实施法律的权力，任何个人和私人团体都不能分享这种权力。正是通过对法律的垄断，国家才可能将其意志贯彻到基层社会。在这一意义上，新的法律也是国家的新武器。[17]
现代法律所具有的这种多重含义，不仅令国家建设与法律建设从一开始就紧密结合在一起，而且使国家在现代法律运动和法治事业中的地位变得微妙和暧昧起来。一方面，国家在整个现代化过程中居于核心和领导地位，现代法律制度不但要靠国家来建立，而且本身就是现代国家发展的一部分，国家权力渗入社会并把法律设施推行到基层，实际上可被看成是同一件事；另一方面，宪政则要求根据宪法组织国家、根据法律行使权力，法治的实现更要求限制专断的权力、保证个人自由，而这些要求又只能通过法律的实施加以实现。问题是，在什么情况下国家甘愿牺牲其统治上的便利而主动或不得不服从宪法和法治的原则呢？显然，人们对国家的期待和对法治的要求里包含了某种矛盾：既要求用法律来限制国家权力，同时又把实现法治的希望寄托在国家身上。这种矛盾可被称为“国家悖论”。在中国的法治事业中，这种矛盾从一开始就存在，而在今天尤为明显。[18]
中国的现代化开始于国家、“民族”的危难之秋，以致于“富国强兵”、“救亡图存”成为中国早期现代化的主要驱动力。这种特殊的历史经验赋予国家一种独一无二的历史地位和历史使命，即国家不仅要缔造和保全“民族”，而且要改造落后的社会。由此便产生了所谓的“规划的社会变迁”。我们看到，这种规划的社会变迁模式在六十和七十年代发展到了极致。与规划的社会变迁相伴随的，是一个国家权力不断向基层社会渗入的过程、一个社会的中间阶层和组织日渐削弱、减少乃至消失的过程，这个过程的顶点则是社会为国家所吞噬，以致于在个人与国家之间没有任何中介。而当这种局面出现之时，法律也就变得多余了，政治上操纵的运动代替了日常规程，行政命令取代了法律规章。这时，国家固然可以被视为个人自由唯一可依赖的保护人，但同时国家也是个人自由最大的威胁。
现代国家下，由于国家在政治、经济甚至是道德上占有绝对的优势，又由于社会主义特有组织和思想的控制，使得个人完全生活在国家之下，直接接触的是国家的法律。原有的民间社会规范、秩序瓦解，个人生活在法律保障的自由下，但实质并不“自由”。一方面，现代国家确立了一种对社会的全面控制，从政治到经济，从文化到思想等各方面，其政权“一竿子插到底”，扩散到乡镇一级，直接涉及个人。另一方面，个人不仅失去了中间保护屏障——社会，而且被完完全全地抛到了国家的控制之下，他们既情非得以又不得不主动依靠国家机器来实现个人自由和保障。他们难逃“国家悖论”所造成的困境。
因此，在面对一项社会问题时，处于优势的国家依然习惯于不受法律限制地干涉社会和个人事务。前面的材料就能反映这个问题，如在烟花爆竹是禁止还是燃放的问题上，国家（立法）仅仅从自身的角度出发（减少不稳定因素、维护社会安定），而武断地起草立法对符合广大人民利益的民俗传统予以禁止。而在这一过程中，与国家相对的个人基本上是处于沉默状态，不仅因为无力，也因为无能。因为它失去社会这个昔日的中间屏障。习惯（规则）作为某个群体、民族的特有符号，成为他们维系相互关系的纽带和共同的文化基础。在这个时候，因为社会之死，而变得孤弱无助。社会的势微，不仅导致国家的失控，而且祸及个人，这便是所谓的“唇亡齿寒”效应。于是在民俗、传统一个个沦陷之时，我们只能看到国家的“肆虐”，个人的无助。因为国家的强大，也因为社会的萎缩。
四 法治的前景
我们处在一个社会转型与文化重建的时代，尤其是改革开放20多年来，我们的社会正经历前所未有的大变革。处于现代化进程下的中国，朝法治——这个大方向迈进的趋势不可阻挡。当然我们也看到了在目前中国国情下，法治出现的一些难题、悖论。本文所试图揭示的这些悖论，远不是全部，却是事实和眼下的困难。从这个角度看，中国现代化背景下的法治将充满复杂性、艰巨性、特殊性以及与此相伴的长期性。“尽管中国的现代法治建设是一个艰巨的事业，然而，我个人认为，中国现代法治形成的一些基本条件也许已经具备。这就是，经过中国人民的百年艰难奋斗，中国的社会转型就总体来说已经基本完成。”[19]因为我们正处在一个伟大而又充满希望的时代，国家锐意推进法治建设，高举“依法治国”大旗，人民真心期盼民主、法治，高扬自我权利意识。所有这些，在历史上是从未有过的，因此我们有权利，也有理由相信明天会更好。
或许有人会说我乐观了点。对此我并不予以全面的反对，因为我知道中国法治确实将是条坎坷而艰难的路（这在前面我已经说过）。因此，对前景保持适当的怀疑是必要的，它总比盲目的自信要好的多。但我也并不准备否认我的观点，因为我是有理由的。在前面，我已经论述法律是一种运用规则和使人类行为受到规则统制的事业，它包括国家立法产生的制定法，也涵盖大量的社会自身的习惯、规则。前者的作用勿庸置疑，对于后者，还有不少人存在误解。他们总认为“外国的月亮圆”，对于这个“后娘的崽”抱以轻视与不信任，但他们殊不知自己就生活在活生生的习惯、民俗世界里（人们会在正式法律之外创造很多解决纠纷的手段，如协商、调解、自助、疏远甚至威胁等）。接下来的问题是：中国的法治能否走一条利用本土资源，立于传统而又超越传统与现代化相适应的路呢？对此，我们是持肯定回答的。对此很多有先见的学者们作了许许多多深刻而详细的论述，在此我不再敷衍。[20]最后我想用埃利克森的话作为对这个问题的结语，“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力（unappreciative），他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界”。
——一个制定法的透视
（作者：周倍良，清华大学法学院）
除了其所表现的纤弱虚构外，语言符号已不再具有任何价值。词与物彼此不再相似，而堂•吉诃德却独自迷失其间。——福柯[1]
法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。——埃利克森[2]
材料：
禁放烟花有望改限放 北京立法调研将适度放宽[3]
2005-02-14 08:34:41
中新北京网2月14日电 “爆竹声声辞旧岁”，过年燃放烟花爆竹，是华人沿袭千年的民俗，今年春节，久违了的鞭炮声又重新在济南、南京等城市响起。从上世纪90年代开始，我国有近300个大中型城市基于安全和环保考虑，先后宣布禁止在城区燃放烟花爆竹。而今年，随着“燃”、“禁”之争的日趋激烈，已有106个城市宣布撤销禁放令。
据法制晚报报道，记者从解禁后的南京了解到，大年三十当晚，由于措施得力，六城区的12个燃放点热闹非常但秩序良好，并没有因燃放烟花爆竹而发生任何火灾和人身伤亡事故。而在一些尚未开禁的城市，许多市民为了享受鞭炮带来的节日气氛，只好尝试着趁管理者不在场时偷偷燃放。
早在1998年，石家庄市政府曾就解禁问题向1739名人大代表、政协委员征求意见，结果82.6%的受访者表示赞同解禁……
市民声音：静悄悄的春节没年味儿
地处北京五环外的博雅西园居民，今年又听到了爆竹鸣响、烟花绽放。一位李姓居民兴奋地告诉记者：“今年过年多热闹啊，哪像以前，静悄悄的一点年味都没有。”一位小区负责人则表示，“许多居民主张取消禁放规定，辛辛苦苦工作一年，好不容易盼到过年，不放鞭炮庆祝一下，岂不与平常日子一样了？”……
北京落点：禁放有望改“限放”
春节前，尽管有关部门再三提醒市民遵守“禁放”法规，但从除夕夜到今日，北京城区内的烟花爆竹声仍时有可闻。
北京市人大常委会主任于均波日前透露，“限放烟花”已纳入北京市立法调研计划。有媒体称，北京城区居民被压抑了12年之久的燃放烟花爆竹之瘾，可望在不久后重新得到满足……
新春佳节，放放烟花爆竹，无疑是件快乐而有趣的事。就像贴对联、猜灯谜、团圆饭、包饺子……它不仅能带给人们喜庆欢乐的气氛，更是一种代表民族传统习俗的符号。正如市民所说的那样有“年味儿”。然而随着九十年代城市化的兴起，在面对“昨日”的传统习惯时，一些人提出了诸如环境、安全等问题，这个不是问题的问题一下成了问题，更有甚者将它与陋习、落后相挂钩。于是各地纷纷挥动法律大棒，“破四旧”（旧风俗、旧习惯等）——法禁烟花爆竹。在文明、高雅追求的幌子下，我们破旧立新、忍痛割爱，只得压抑心中的冲动，牺牲爆竹轰鸣的热闹，忘却烟花四绽的美景，失去“爆竹声声辞旧岁”的祥和，而在静谧中迎来新年。
正如前文所指出的那样，对于这样一个禁令，民众是持反对意见的，而且最终的执法效果又相当的差（不仅存在“只听烟花爆竹响，不知何人在燃放”的“规避”情形，而且每年为“有法必依”都得出动几十万人巡逻、执法）。这样的结果可以说与立法者的初衷相去甚远，但就是这样一部“恶法”却横亘时空存在12年之久，而且全国300多个城市都先后效尤。如果把这种现象仅看成是立法的一时“糊涂”，或者以“法治还不健全”来回答[4]，恐怕都是难以令人信服的。
当然这个问题不仅仅是法律问题，它还涉及政府职能、政策制定等诸多方面。作为一名法律人，我不想从其它方面作过多的阐述，而仅仅做自己“份内”之事。依我看，它表面是一个立法不尊重民意，冒进立法的“小”问题，背后却反映了中国法治的“大”问题。
众所周知，“法治”是时下最热门的主导话语，“依法治国”、“法治时代”等等一大堆以法治二字为包装的词汇可谓充斥我们周围。可以说，它正在成为我们时代的意识形态（中性）。[5]
但是对于这个近乎“泛滥”的词，到底又有多少人真正地理解了它呢？或许世界就是这样，往往看似了解了的东西，实质上并没有真正弄懂。这源于我们的“人云亦云”，源于我们的“自然正当”。我们可以看到，在“推进法治建设”这一强大口号下，“法治”成了一种单线的和化约式的程式，“法治”作为“现代化”事业的一部分，又被视为社会“进步”的一项伟大工程，不仅是可欲的，而且是必然的，其本身的正当性不证自明；而在这一“现代”取代“传统”、“进步”战胜“落后”的历史进程中，国家居于领导核心，负责整个“法治” 工程的规划和实施……[6]
这就是本文所要论及的问题，通过反思现代化下的“法治建设”，来理解中国法治的一些难题和悖论。法治到底为何？法律与立法？国家与社会？从而勾建一个中国视野下的法治。
一 法治的边界
众所周知，中国是一个有着悠久法律传统的国家，至少自秦汉（公元前3 世纪）以来的历朝历代都有自己的法律典章，它们不但规模庞大，而且复杂细密，影响到社会生活的诸多方面。但若把传统社会的“法”与现代社会的“法”等同起来（在一定程度上），或将之纳入“法治”的逻辑之下。恐怕赞同的人很少。当然，如果只是比较古代（如清代）的和当代的成文法，人们也许会得出一种印象，即它们之间少有连续性可言。但是，如果不是把法律传统仅仅看成是书本上的法律，而且把它们也理解为一种行为、观念、态度，简言之，一种具有丰富经验内容的生活实践，我们就会注意到传统与现代之间可能存在的极其复杂和微妙的联系。
在一种宽泛的意义上，法律可以被理解为一种运用规则和使人类行为受到规则统制的事业。[7]在所有文明发展起来的地方，在所有的社会生活复杂到了一定程度的国度，都会出现这样的事业和尝试。这是因为，规则具有一种简化复杂的社会生活、使之常规化的职能，它有助于去除社会交往中的偶然因素，帮助人们实现稳定的期待，为社会带来安全与秩序。尽管在不同时代和社会中，人们对规则的理解和要求以及规则被实行的严格程度并不相同，但无论是对个体的社会成员还是对社会本身而言，规则都是必不可少的。用苏力的话来说规则能带给人们所需要的预期。“大致确定的预期之所以重要，是因为只有在比较确定的预期下，我们才能进行一切社会交往和社会活动……可以说，我们的任何社会活动都建立在一大串我们认为比较确定的预期之上的。而法律和其他各种在功能上起这种作用的规则（习惯、惯例）就在许多领域（并不是一切领域）保证着这个世界不会突然改变模样，不会失去我们赋予其的意义。”[8]社会的有序和有规则之所以重要，并不是为了社会本身，而是为了个体在社会中的生活。因为只有在有序和规则的环境中，人们才可能对未来有一个大致确定的判断，才可能有自觉的、有意义的生活，也才有可能在社会生活中运用个人的知识采取有效的行动、作出种种安排，其努力才是有意义的；这意味着同他人进行广义上的合作，其中既包括诸如合作生产、组织家庭等，也包括不侵犯他人这样的合作。在一个完全无序的地方，不仅个体生活是悲惨的，没有意义的，而且社会也无法存在。因此，从这个意义上看，尽管人们习惯于将法治同正义、公正这些概念联系起来，但从根本上看，法治回应的是社会生活，是社会的产物，并作为整体来说是功利性的，而不是超验的。
从这个意义上，我们会发现许多社会中都没有现代意义上的成文法律，也没有相应的与这些法律相关的正式的、集中的和专门化的机构。然而，这并不妨碍这些社会的生活是有序的，有规则的；并且由于这种秩序大致满足了人们的需要，受到了人们的尊重，就这个意义上讲，这种秩序具有合法性，甚至可以说是正义的。这在中国古代社会中尤为突出。在传统的乡土结构和社会组织形式下，以一个个小型乡土社会为基础，辅以少量的正式法律和机构，可以形成一个地域辽阔的“国”。例如清以前的中国，就是这样一个“乡土中国”。在这种以乡土社会为基础的国度内，即使有国家政权，有法律，但由于地域、地理以及人力和财力的限制，国家的权力（包括法律的权力）实际上无法全面深入到社会之中；“国”既无法提供有效的法律服务，也无法全面地干预和控制社会，因此出现“天高皇帝远”的现象，乡土社会本身仍然是没有、或只有很少正式法律的“社会”。 但是，在一般情况下，除了发生天灾人祸、外敌入侵外，不仅乡土社会民风纯朴、安定平和，而且整个“国”也相当平静、运转井然。[9]在这个意义上，中国古代社会是有“法治”的。
但随着社会的扩大，传统熟人社会瓦解，特别是在现代的市场经济条件下，交换经常是跨地域、跨国度、跨文化的，潜在的买方和卖方都是复数，且不很熟悉，甚至完全陌生，整个社会完全进入了一个陌生人社会。又由于传统道德基础的崩溃，以前“乡土社会”下的特有的制约机制不复存在。交易和交往完全在一种风险和博弈中，从而给整个生活带了不便。随着近代以来民族国家的建立，为了回应迅疾变化的社会，为了加强对社会的组织管理，为了使更大空间的社会有序，产生了现代的规模化的法律生产——“立法”，即以理性设计的方式颁布法律、设定社会规则。在唯理主义传统和科学主义的影响下，促成了以制定法为特征的近代大规模的立法运动。由此，制定法一举取代此前的“习惯”（如乡规民俗、行业规范等）在社会中的主导作用而正式“君临天下”、统摄一切。法律自身，如庞德所主张的，也开始成为一个改造社会、控制社会的工程。[10]当然在这个过程中，制定法为国家现代化的推进起了功不可抹的作用，如建立统一的国内市场、打破地域限制（地区保护主义）、保障交易安全等。但同时它也在这个过程失去控制，法律成了社会一切规范的指标和准则（意思形态化），制定法泛滥，不断越界而吞噬其他规则空间。法律自身陷入了福柯在《事物的秩序》一书的分析所阐明的那个表现（representation）的现代性危机之中。[11]词开始与物的分裂了；货币本身实际并不具有价值，而只是价值的符号；制定法也不必定构成原来意义上的“法”，不能自然而然地成为社会生活的规则。从而造成了一系列法治的困境，如变法与法治的悖论、法律与立法的紧张。
法律（只指制定法）不可能规定一切，社会生活中形成的习惯和惯例仍然起到重要的作用，甚至是法治的不可缺少的组成部分。从这个意义上来看，以国家立法面目出现的制定法更应该“自觉”而“审慎”。它需要明白：在实现“法治”的伟大目标过程中，更多的是双方的精诚合作，而不是单干。真正得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与同行的习惯惯例相一致或相近的规定。而不是那些以国家强制力为后盾的“批量化产品”。哈耶克说得好，在一个传统和惯例使人们的行为在很大程度上都可以预期的社会中，国家的强制力可以降低到最低限度。[12]
二 法律与立法
近代以来，中国的法治进程呈现出的一个明显特点就是国家在这个过程中扮演了极其重要的角色，国家每每以一个单纯施动者的面目出现：它规划全局、制定法律、建立机构、培养人才、实施法律、领导和推动法律改革，单向地推行由上而下的法律活动，而从不低头看看本土化和中国特色的“丝丝缕缕的乡愁”。这与中国历来的大国家小国民（或没有国民）的传统是有着密切关系的。在这种文化下，一旦出现什么事情，人们首先想到的不是自我，而且国家。在这种逻辑下，中国现代化的重任自然应由国家来担负，法治的使命也理所当然应由国家来全权负责，不仅民众这般认为，国家也深谙此理。
当然，国家如果能够真正明晓法治之义而全力推进法治建设的话，这也不算太坏。但纵观一个多世纪以来中国的法律活动，以法治国、救国的“工具主义”色彩昭然于目。喊出“兴民权、立宪法、开议院”，并不失时机地推行新政的晚清政府，只不过将变法视为挽救风雨飘摇中的专制王朝的暂时之需；即使是孙中山先生也认为，法律只是一种“建国方略”，而不是“治国”方略。新中国成立后（49年至78年），法律更是直白地被认为是破旧立新、打破旧世界的工具，甚至一度是可有可无“修饰”。80年代后，虽然法律的重要性得到了公认。但在怎样对待法律、实现法治的问题上，依然存在不少问题。法治往往被仅仅理解为立法数量的增加，执法力度的加大；往往被视为或侧重于对一个既定目标(现代化)的追求，对一个已定方案(并非法治的细节，而是原则)的贯彻，对一种模式的靠拢。法律往往被当成是“救火队员”，哪里有问题，哪里需要，就往哪里搁。即使在最“法治”的今天（套用某些学者的观点），法律的职责也是为市场经济保驾护航……“法律是主权者的命令”——法律成了主权者们政治统治的工具。在他们看来，法律的角色就是要推进对社会秩序的全面改造和重新构建。于是，尽管近年来中国的经济发展迅速、社会日益开放，立法数量激增，执法力度加大，但人们却感到社会仍然混乱，甚至有愈演愈烈的感觉；而这一切问题得到的又是“法治还不健全”这样似是而非的回答。结果是作为理念的和由国家推进的“法治”的正当性得到进一步的增强，而法治的实惠却未能落实。
同时，由于国家在法律活动中的作用被无限放大，立法唯理主义的恶性膨胀，使得其逐渐演变成少数专家、精英分子的专利，而缺少了民众的呼声和实情的反映，如最近正讨论的火热的物权法草案，被众多人批评为“费解而不符合实际”（该法典专门就遗失物拾得人付费、空调滴水等问题作出相关规定）。[13]前面材料中的情况也是同样如此，一边是立法者的“用心良苦”——维护民众安全和城市环境，一边是民众的怨声载道、毫不领情——欲望被压抑了12年，只能偷偷燃放。这里，还引出了一个重要的问题，那就是法律规避或者说是故意违法的出现。材料中多次出现“只听烟花爆竹响，不知何人在燃放”的尴尬局面，同时为了做到所谓的“有法必依”，北京市每年除夕不得不出动十几万人走大街、串小巷去巡逻、执法，但效果很差。在这里，不可谓“法无明文规定”，不可谓“执法力度不够”，但为什么还是吃力不讨好呢？原因就是于出现了一方想当然的情形，在立法理性主义冲动下，我们的立法者以“人民意志的体现”自居，天真地认为立个法就能一劳永逸，消除安全和环境隐患，并且会得到老百姓的认可，但最终的结果证明他们是大大的错了。正所谓没有“实惠的法治”。
另一点，当代法治中，国家的立法以及相应的司法和执法活动已经成为最显著、最突出的因素。习惯长期被贴上“陋习”、“落后”的标签，在中国法治化过程中遭到轻视和忽略。这也是有着深层原因的，20世纪的中国历史可以说是一个现代化的历史，并且是作为近代世界性的现代化过程一个组成部分而发生的，中国的现代化伴随了这个民族救亡图存的社会运动和社会实践，伴随着这个民族100多年来富国强兵的梦想。这就意味着，中国面临的第一位的任务是必须“变”，无论如何她都不可能依赖旧方式，维持现状，独立在世界的现代化之外。因此，一个多世纪以来，中国社会的统治阶层和有社会责任感的知识分子一直以各种方式集中关注“变法”问题，要“改造中国”，使中国能够成为一个现代化的强国。新中国50年的历史也一直打上了这一烙印。法律成了一种“建国方略”，而使之不顾一切的迈向现代化。
在这样一个历史语境下，法律——特别是以国家权力机关的制定法表现出来的法律——就成了改造社会，特别是陋习的有力武器。与此相对，作为传统之延续的“习惯”很自然会在某种程度上——或是在直觉上让人们感到——是不利于社会的全面现代化的。确实，现代化在一定意义上就是要改变传统，改造习惯。因此，看轻、贬低乃至要改造习惯不仅是力求救亡图存振兴中华的执政党的一种必然选择，而且在当代中国社会中特别是广大现代知识分子中也具有很强的普遍共识。这种情况在建国后的二十多年时间里，表现得尤为突出。“移风易俗”、“破四旧”乃至“改革”可以说一直是那个时代一个主旋律。在这一语境之中，制定法或类似制定法的其他规范性文件（例如国家、执政党的政策性文件）几乎成为唯一的法律渊源，习惯受到了拒绝。
然而正如前所述，一个社会生活是否在规则的统治之下，一个社会是否有序，并不必定需要以文字体现，而是社会生活之中是否体现出规则。在这个意义上，法律应该是二元而非一元的。正因为此，哈耶克提出要区分法律和立法的概念，以澄清近代以来人们关于法律的误解。在他看来，法律不必定形成文字，甚至无法形成文字，它是内生于社会生活的普遍规则，出现在现代的立法机关诞生之前，往往是对自发秩序的承认和认可，国家政权仅仅对保证法律得以实施起到一种辅助性作用。
还是拿前面材料为例，燃放烟花爆竹这样一个凝聚中华民族文化和传统的代表和象征。几千年来，它被视为是再正当不过的事情了。爆竹于中国春节就如圣诞树于西方之圣诞节一种缺少不得。但现在老革命遇到了新问题，它“沦落”成民族陋习、落后的表现，不该继续保留，应予以禁止。这时，我们可以看到立法者的声音与历史上的“破四旧”、“移风易俗”竟是如此惊人的相似。在这里，立法者们忽视了一点，即我们并不比祖宗要高明多少，或者说文化本来就没有高低之分。几千年来，中国人都是在爆竹声声中享受着乐趣、迎来新春，祖宗并没有因为它的一些缺陷就将它抛弃。从更广意义上讲，这个世界上任何一项活动都存在危险与挑战，而人们不会因为危险的存在而停止对世界的探索。在这里，立法者们表现的最突出的是对习惯（风俗）的轻视和不信任，简单地将之当成“尾巴”而割掉。要知道任何一项习惯的形成都是一个民族历经长时间的磨合和培养而形成的，它既是一种符号又是人们身、心的寄托。任何一种武断的阉割，都将是对民族文化、传统的伤害。同时，我们还应看到在这一传统延续几千年的时间里，人们得到的欢乐远远多于它的危害（或者说危害可忽略）。这也正好说明人民群众在这个习俗中形成了自己的生活经验（内生秩序），即怎样趋利避害、控制危害。在这一点上，我们应相信人民的智慧。
三 国家、社会与个人
如前面所说，传统社会中国家的能力十分有限，个人并不直接生活在国家之下，也很少甚至完全不接触国家法律；社会秩序建立在礼俗、习惯和其他传统权威的基础上，个人实际上享有相当大的自由。一方面，传统国家不同于现代国家组织，它对基层社会的统治实际建立在一种间接控制的基础上，其政治权利并不是“一竿子插到底”，只达到县一级，而“乡土社会”则在很大程度上是个自治社会。而另一方面，个人虽然并不经常直接面对“国家”，但他们生活在礼俗、习惯和其他传统权威为基础的“社会”中，他们需要面对的是“绅权”为标志的乡土秩序。当然这一情形并不一定表明国家与社会之间的截然分裂；相反，它表明传统的国家和社会之间存在着另一种结合方式，一种建立在国家与社会、法律与道德、公域与私域之间无法明确界分基础上的有机结合。在这种格局下，国家、社会、个人呈现出一种有致的“差序格局”。这种结合的好处之一是，国家与社会直接分享同一种意识形态，法律的“不足”可用礼俗（习惯法）来补充，政治统治的成本可降低到最小程度。
在这种秩序下，个人虽然不像现代的个人那样享有法律所保障的自由，但也并非没有自由。有些人甚至认为，传统的中国人享有的自由不是太少、而是太多了。他们所说的自由主要是指一种很少受到国家“横暴权力”干涉的相对稳定状态。[14]这种相对稳定状态的获得与保持，确实不是依靠法律，而是出自当时特定的社会结构。在这样的社会结构中，一方面，国家在社会事务中扮演一个相对消极的角色；另一方面，在个人与国家之间存在着形态多样的社会中间组织，这些组织的存在虽然并不是为了抵御国家的意志和权力，但至少在客观上是国家与个人之间的一道屏障。在这个意义上可以说，传统的中国社会里个人自由的保障主要不是来自于国家，而是来自于社会；不是来自于法律，而是来自于传统和习惯。值得注意的是，在欧洲古典政治理论中，社会（或更确切说，市民社会或曰公民社会[15]）的存在，对于保障个人自由和政治民主也具有重要意义。[16]
但是，当中国在十九世纪面临外部世界的新的挑战时，其原有社会结合方式中的长处立刻变成了短处，如国家动员能力不足、社会凝聚力不够、财政税收制度不合理等等。所有这些都使当时的中国无法有效地应对外部世界的压力和挑战，而人们一旦认识到这一点，国家制度和社会结构便不可避免地成为“改造”的对象。从洋务运动、戊戌变法，到辛亥革命、新文化运动，以及后来的一系列政治变革与社会运动，我们可以看到一种不曾中断的建立现代民族国家的努力。这种努力不但包括根据现代模式建立一套新的国家机器、重新界定和划分国家职能、并依据新的原则实行统治，而且包括调整和改造国家与社会之间的关系、把国家意志有效地贯彻到基层社会、使国家能够对社会实行全面的监控和动员；最后，也是最重要的，它还包括对个人的改造，包括建立新的效忠对象和确立新的合法权威。在此过程中，现代法律制度引进和建立，法律为国家所用。新的法律成为一种垄断性资源，因为只有国家拥有创制和实施法律的权力，任何个人和私人团体都不能分享这种权力。正是通过对法律的垄断，国家才可能将其意志贯彻到基层社会。在这一意义上，新的法律也是国家的新武器。[17]
现代法律所具有的这种多重含义，不仅令国家建设与法律建设从一开始就紧密结合在一起，而且使国家在现代法律运动和法治事业中的地位变得微妙和暧昧起来。一方面，国家在整个现代化过程中居于核心和领导地位，现代法律制度不但要靠国家来建立，而且本身就是现代国家发展的一部分，国家权力渗入社会并把法律设施推行到基层，实际上可被看成是同一件事；另一方面，宪政则要求根据宪法组织国家、根据法律行使权力，法治的实现更要求限制专断的权力、保证个人自由，而这些要求又只能通过法律的实施加以实现。问题是，在什么情况下国家甘愿牺牲其统治上的便利而主动或不得不服从宪法和法治的原则呢？显然，人们对国家的期待和对法治的要求里包含了某种矛盾：既要求用法律来限制国家权力，同时又把实现法治的希望寄托在国家身上。这种矛盾可被称为“国家悖论”。在中国的法治事业中，这种矛盾从一开始就存在，而在今天尤为明显。[18]
中国的现代化开始于国家、“民族”的危难之秋，以致于“富国强兵”、“救亡图存”成为中国早期现代化的主要驱动力。这种特殊的历史经验赋予国家一种独一无二的历史地位和历史使命，即国家不仅要缔造和保全“民族”，而且要改造落后的社会。由此便产生了所谓的“规划的社会变迁”。我们看到，这种规划的社会变迁模式在六十和七十年代发展到了极致。与规划的社会变迁相伴随的，是一个国家权力不断向基层社会渗入的过程、一个社会的中间阶层和组织日渐削弱、减少乃至消失的过程，这个过程的顶点则是社会为国家所吞噬，以致于在个人与国家之间没有任何中介。而当这种局面出现之时，法律也就变得多余了，政治上操纵的运动代替了日常规程，行政命令取代了法律规章。这时，国家固然可以被视为个人自由唯一可依赖的保护人，但同时国家也是个人自由最大的威胁。
现代国家下，由于国家在政治、经济甚至是道德上占有绝对的优势，又由于社会主义特有组织和思想的控制，使得个人完全生活在国家之下，直接接触的是国家的法律。原有的民间社会规范、秩序瓦解，个人生活在法律保障的自由下，但实质并不“自由”。一方面，现代国家确立了一种对社会的全面控制，从政治到经济，从文化到思想等各方面，其政权“一竿子插到底”，扩散到乡镇一级，直接涉及个人。另一方面，个人不仅失去了中间保护屏障——社会，而且被完完全全地抛到了国家的控制之下，他们既情非得以又不得不主动依靠国家机器来实现个人自由和保障。他们难逃“国家悖论”所造成的困境。
因此，在面对一项社会问题时，处于优势的国家依然习惯于不受法律限制地干涉社会和个人事务。前面的材料就能反映这个问题，如在烟花爆竹是禁止还是燃放的问题上，国家（立法）仅仅从自身的角度出发（减少不稳定因素、维护社会安定），而武断地起草立法对符合广大人民利益的民俗传统予以禁止。而在这一过程中，与国家相对的个人基本上是处于沉默状态，不仅因为无力，也因为无能。因为它失去社会这个昔日的中间屏障。习惯（规则）作为某个群体、民族的特有符号，成为他们维系相互关系的纽带和共同的文化基础。在这个时候，因为社会之死，而变得孤弱无助。社会的势微，不仅导致国家的失控，而且祸及个人，这便是所谓的“唇亡齿寒”效应。于是在民俗、传统一个个沦陷之时，我们只能看到国家的“肆虐”，个人的无助。因为国家的强大，也因为社会的萎缩。
四 法治的前景
我们处在一个社会转型与文化重建的时代，尤其是改革开放20多年来，我们的社会正经历前所未有的大变革。处于现代化进程下的中国，朝法治——这个大方向迈进的趋势不可阻挡。当然我们也看到了在目前中国国情下，法治出现的一些难题、悖论。本文所试图揭示的这些悖论，远不是全部，却是事实和眼下的困难。从这个角度看，中国现代化背景下的法治将充满复杂性、艰巨性、特殊性以及与此相伴的长期性。“尽管中国的现代法治建设是一个艰巨的事业，然而，我个人认为，中国现代法治形成的一些基本条件也许已经具备。这就是，经过中国人民的百年艰难奋斗，中国的社会转型就总体来说已经基本完成。”[19]因为我们正处在一个伟大而又充满希望的时代，国家锐意推进法治建设，高举“依法治国”大旗，人民真心期盼民主、法治，高扬自我权利意识。所有这些，在历史上是从未有过的，因此我们有权利，也有理由相信明天会更好。
或许有人会说我乐观了点。对此我并不予以全面的反对，因为我知道中国法治确实将是条坎坷而艰难的路（这在前面我已经说过）。因此，对前景保持适当的怀疑是必要的，它总比盲目的自信要好的多。但我也并不准备否认我的观点，因为我是有理由的。在前面，我已经论述法律是一种运用规则和使人类行为受到规则统制的事业，它包括国家立法产生的制定法，也涵盖大量的社会自身的习惯、规则。前者的作用勿庸置疑，对于后者，还有不少人存在误解。他们总认为“外国的月亮圆”，对于这个“后娘的崽”抱以轻视与不信任，但他们殊不知自己就生活在活生生的习惯、民俗世界里（人们会在正式法律之外创造很多解决纠纷的手段，如协商、调解、自助、疏远甚至威胁等）。接下来的问题是：中国的法治能否走一条利用本土资源，立于传统而又超越传统与现代化相适应的路呢？对此，我们是持肯定回答的。对此很多有先见的学者们作了许许多多深刻而详细的论述，在此我不再敷衍。[20]最后我想用埃利克森的话作为对这个问题的结语，“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力（unappreciative），他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界”。
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