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浅议民事诉讼中的公告送达/李翠文

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 11:35:09  浏览:8632   来源:法律资料网
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浅议民事诉讼中的公告送达

提 纲

(一)公告送达概述,实践中的公告送达形式及评价
(二)对古今中外的公告送达进行讨论
1、美国对财产地确定法及相关评论
2、加强责任追究制
3、法国的“最后所知道的地址”原则
(三)从法理角度评价程序的重要性及进行公告送达的必要性和难点
(四)建议:
1、将《人民法院报》的公告内容贴于法院公告栏
2、将此内容贴于邮政所
3、配套工程




浅议民事诉讼中的公告送达
摘要 当前民事诉讼中的公告送达以在登为主,本文通过论证其利弊及相关问题,旨在探求符合中国实际的公告制度,以适应中国司法改革的需要,并切实保障当事人利益,体现以人为本的治国之道。
关键词 民事诉讼 公告送达 实效 公正
民事诉讼中的公告送达,通常是指法院以张贴公告、登报等办法将诉讼文书公之于众,经过一定时间,法律上即视为送达的送达方式。根据民事诉讼法规定,采用公告送达必须是受送达人下落不明,或者用其他方式无法送达时,才能使用。具体来说,公告送达可以在法院的公告栏或受送达人原住所地张贴公告,对公告送达方式有特殊要求的应按特殊要求办理。在实践中,在法院门口的公告栏张贴,由于监管不利,实际执行占少数,效果甚微;在《人民法院报》进行公告,遂成为一般做法,例如:对于应当到庭而未实际到庭的当事人或第三人,法官通常以《人民法院报》上的公告证明自己的审理程序合法。
但是,我们在实际生活中不难发现,《人民法院报》的流通领域很狭小,它的主要读者是各级法官,另一部分相当重要的读者——受送达人,看不到该报,《人民法院报》上的公告,对他们来说形同虚设;换言之,在《人民法院报》上公告基本无法实现通知当事人的目地。
所以,寻找其他行之有效的公告方式,切实保障当事人的合法权益,是当前中国司法改革不能不考虑的一个方面。
根据美国民事诉讼法的相关规定:如果原告律师在原告的起诉状被提出的要求经过努力调查后,还是不能确定被告的居住的地方,或者即使确定了,但因按照本条规定在交付送达的地区以外时,根据原告律师所提出的不能向被告交付送达的证明书,对被告的通知书可以在其财产所在地的县公开发行的报纸或如果没有上述报纸时在财产所在地的一般普及的报纸上不少于连续三周的期间,美周一、四对被告以进行公告送达。该规定的缺陷显而易见:如果当事人无财产或将财产隐藏,如何确定公告地?但我们也能感觉到其注重实效的一方面,寻找财产所在地不失为一个参考意见;另一个值得借鉴之处为:报纸种类突破了官方报纸的范围,有意识地采用公开发行或一般普及的报纸,据此我们也可以尝试打破《人民法院报》的“垄断”地位,将目光转向其它报纸,但选择何种报纸仍然是一个难题。在我国,不同的报纸因性质、内容、目的各不相同,将如此重要、工作量如此之大的公告交给他们,不仅会打乱他们的正常工作秩序,增加他们的负担,而且很容易得不偿失;推而广之,报纸的其他兄弟姐妹:如电台、电视台、因特网,它们都拥有覆盖面广,受观注程度高的优点,但究竟谁能担此重任,不经尝试,很难有定论。
也有人主张加强责任究制,强制当事人关心法律,自动到庭,西周时,曾实行“两造具备”,既要求原被告双方必须到庭,如有一方面不到庭者以久败诉论。日本、美国的诉讼法中也有类似规定。该理论对于惩罚明知自己应到庭,而故意不到庭的有一定的积极作用;但对于那些确实不知有诉在身的则有些不公平。如果一方面明知另一方不可能到庭,故意起诉,则该制度就会成为他们谋取“不当得利”的手段。故此举应慎用。
在法国,如应当向其送达的人既无住所又无居所,也无工作地址,执达员应制作笔录,详细说明为寻找书收件人所作的各种努力,执达员应于同一天或者最迟在下一个工作日用挂号信按照已知的最后地址,向收件人寄送笔录的副本一份,并要求回执,,并应附送达本书的复印本一份。《苏维埃民事诉讼法》亦有类似规定,这种以最后所知道的地址为准的原则影响颇广的一个重要原因是它追寻受送达人的行踪,体现了法律维护当事人权益的思想,有一定的合理性,但有一定偶然性,不太符合科学严谨的精神。
相比之下,古罗马的做法更值得借鉴:在古罗马,如果被告住所不明则用“公示送达”由庭丁将传票内容当众朗读,然后张贴于公共场所,以代传送。此举有两个优点;(1)重视影响面,当众朗读,张贴于公共场所;(2)注重实效,不专尚理论。
肖建国先生说过:从某种意义上讲,法律的历史实质上是程序法的历史,法律的进步主要体现为程序法的进步,法律的变革取决于程序法的变革,法律师的信仰首先从看得见的诉讼程序开始。程序本位论昌行之时,便是程序法学及至法律学科发达之日。中国自古程序法成果不多,近年来,虽然成绩斐然,但仍不能满足社会的实际需要,而且部分程序法过于粗糙,没有切实考虑社会的实际需求。我们制定程序法的目的是为了更好的实现实体正义,不是摆花架子。程序本位论的昌行不是单纯地拥有大量程序立法,而是建立能够实现程序价值的程序法体系,让看得见的诉讼程序本身首先实现真正的正义。如果连看得见的正义都是虚的,那么其他的更难保证。一些法官也坦言,部分诉讼程序的法理依据很牵强,实践效果不好。公告送式的形式也是无奈之举。中国地大人多,情况复杂,设计出一套符合中国国情和现代社会精神的“良法美制”,决非易事。外国经验当然借鉴,但具体操作是另一个大难题。
再来看看我们的现实:笔者通过调查发现。关注法院公告栏的人不在少数。如果法院加大对公告栏监管力度,充分发挥其价值,让其承担《人民法院报》的公告任务,将《人民法院报》的公告内容贴在各法院公告栏,则是成本最低的办法。
邮政储蓄所在人民群众生活的地位不可小视,邮局的人群流量相当大,应充分利用该资源。如果在各个邮政储蓄所都张贴公告内容,成本有些大;此时根据实际情况对邮政储蓄所进行选择是必要的。
公告制度改革也是一项系统工程,需要其他配套设施。
首先,加强普法力度,提高人门的法律意识,让人们自觉珍惜自己诉讼权利;其次,督促立法者重视调查研究,制定的法律既要有法理依据,更要有现实基础;根据法官与当事人之间的实际能力,公平分配诉讼任务,避免无端增加当事人的诉讼压力:再次,注意执法者自身素质的提高,切实贯砌为人民服务的宗旨,切实保障当事人的合法权益,避免人为因素扭曲法律的形象。
总之,当前用《人民法院报》进行公告送达,从某种程度一来讲,无异于一纸空文,笔者以上所述,虽然拙陋,权当抛砖引玉,期全社会积极献计献策,以求公告送到落到实处发挥实效。


参考书目
1、《中国法制史》中国人民大学出版社2000年10月第一版
2、《法国诉讼制度的理论与实践》中国检察院出版社1991年4月
3、《苏维埃民事诉讼法》法律出版社1985年12月
4、《罗马法学论》商务印书馆1994年6月第一版
5、《民事诉讼法学》中国政治大学出版社1994年2月第一版
6、《司法与司法改革研究综述》
7、《现代西方法理学》北京大学出版社2003年4月第6次 沈宗灵
8、《法理学》北京大学出版社2002年12月 沈宗灵
9、《民法本论》东北财经大学出版社 王利民
10、《民事诉讼程序价值论》中国人民大学出版社 肖建国
11、《外国法制史》中国人民大学出版社
12、《美国民事诉讼法》自绿铉著 经济日报出版社 1996年7月第一版
13《法国新民事诉讼典》罗结珍译 中国法制出版社 1999年10月第一版
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商用计量器具管理办法

黑龙江省齐齐哈尔市人民政府


商用计量器具管理办法
齐齐哈尔市人民政府


第一章 总 则
第一条 为加强商用计量器具的管理,保证计量准确,维护国家和消费者的利益,根据《中华人民共和国计量法》和《黑龙江省计量器具管理细则》,结合本市的实际,特制定本办法。
第二条 市、县标准计量局是同级人民政府计量行政部门,分别对市、县计量工作实行统一监督管理。
第三条 本市制造、进口、销售、使用、修理、检定商用计量器具的单位和个人,必须遵守本办法。
第四条 本市采用国家法定计量单位,逐步淘汰市制单位。允许市制单位使用到一九九○年年底。

第二章 计量标准器具和商用计量器具的使用及管理
第五条 建立计量标准器具,须报计量行政部门审核批准。使用中的计量标准器具,必须按照规定的周期,送计量行政部门检定。
第六条 申请制造、修理商用计量器具的企业和个人,须经市、县计量行政部门审核,发给“制造计量器具许可证”或“修理计量器具许可证”,方可向工商行政管理部门申请开业。
第七条 制造商用计量器具新产品,须经市、县计量行政部门对其样品的计量性能进行考核,报省级以上计量行政部门批准后方可投入生产。
第八条 生产商用计量器具和零配件必须进行检定,并由计量行政部门对其进行监督检查。
第九条 外地来本市销售商用计量器具的企业和个人,须持有当地县级以上计量行政部门的证明,并经本市计量行政部门审查批准后方可销售。
第十条 国外进口的商用计量器具,须经省级以上计量行政部门检定合格后方可销售和使用。
第十一条 商用计量器具在使用期间,必须按照计量行政部门确定的检定周期,由计量检定部门或计量行政部门授权检定的单位进行检定。
第十二条 使用商用计量器具,须有严格的管理、维护、保养责任制度,切实保证商用计量器具的准确性。
第十三条 按照衡器的有效使用量,合理选择使用衡器。
第十四条 城乡贸易市场中使用的计量器具,由计量行政部门会同工商行政管理部门进行管理和监督。
第十五条 禁止调换使用台秤、案秤上的增砣盘和木杆秤的非定量砣。禁止调高或降低秤的零点。
第十六条 禁止使用下列商用计量器具:
1、不合格和无合格印、证或合格印、证超过有效期的商用计量器具;
2、示值难以辩认、零件丢失、附加重物的衡器;
3、示值刻线不清、磨损变形的度器和量器;
4、英制、英制和米制两用的计量器具;
5、弹簧秤、十六两秤、绳纽秤(戥秤除外)等国家规定禁用的计量器具。
第十七条 禁止用其它器、物代替计量器具。

第三章 收 费
第十八条 计量检定部门或计量行政部门授权检定的单位按规定周期检定商用计量器具时,依据《黑龙江省计量器具检定收费标准》向受检查单位核收检定费。
第十九条 计量检定部门须在十日内检出送检的计量标准器具。对商用计量器具的周期检定,要按期完成。逾期不能检出的,要限期完成,限期最多不得超过五天,不得收取检定费。

第四章 罚 则
第二十条 有下列行为之一者,对单位主管领导、直接责任者,处以五元至一百元的罚款。情节严重的,没收其非法收入或计量器具,并处以一百元至三千元的罚款。
1、违反第二章的规定;
2、销售不合格的商用计量器具和零配件;
3、涂改、盗用、伪造计量检定合格印、证;
4、利用计量器具营私舞弊或破坏计量器具性能。
第二十一条 执行罚款时,必须使用财政部门统一印制的收据。罚没款一律上缴同级财政。
第二十二条 行政处罚由市、县计量行政部门执行。对违反本办法第二十条第四款规定的,处罚也可由工商行政管理部门执行。当事人对行政处罚决定不服时,可在接到处罚通知单之日起十五日内向人民法院起诉。对在限期内既不起诉又拒不交纳罚款的,由计量行政部门申请人民法院
强制执行。所需费用和滞纳金按有关规定办理。
第二十三条 以暴力、威胁手段阻碍计量管理人员执行公务的,依法追究刑事责任。
第二十四条 计量监督管理人员、检定人员利用职权营私舞弊的,除吊销其证件外并给予行政处分,情节严重的追究刑事责任。
第二十五条 计量监督管理人员在监督检查中要出示计量行政部门证件。否则,受检单位有权拒绝接受检查。

第五章 附 则
第二十六条 本办法中下列用语的含义:
“计量器具”是指能用以直接或间接测出被测对象量值的量具、计量仪器和计量装置。
“商用计量器具”是指在商业交易中,用以测量商品的长度、质量、容积、流量的计量器具。如各种度器、量器、衡器等。
“计量标准器”是指按国家规定的准确度等级,作为检定使用中的计量器具用的一种计量器具,它是统一量值的依据。
“周期检定”是指按检定规程或暂行检定方法规定,对使用中的计量器具进行计量性能(准确度、稳定度、灵敏度等)的定期性的检定。
“抽查检定”是指从生产的同一批型号或精度等级的计量器具或使用的计量器具中,抽取一定比例(数量)进行的检定,即作为代表该批计量器具检定结果的一种检定。
“有效使用量”是指衡器本身的最大称量的二十分之一到最大称量。
第二十七条 商用计量器具管理目录由市标准计量局分批公布。
第二十八条 本办法由市标准计量局负责解释并组织实施。
第二十九条 本办法自公布之日起施行。齐齐哈尔市人民政府齐政发〔1981〕90号文件发布的《齐齐哈尔市人民政府关于加强度量衡器管理的规定(试行)》同时废止。
第三十条 本办法与上级规定不符时,按上级规定执行。




1986年2月1日


论不法经济行为中罪与非罪的界限

赵长青

在实行市场经济的新时期,评判不法经济行为的性质,划清不法经济行为中罪与非罪的界限,具有很强的理论性、政策性和实践性。界定得当,既能开放一些新生的有利于生产力发展的经济行为,为市场经济的发展注入新的活力,又能准确地打击经济犯罪,有效地保障市场经济健康有序的发展;如果界定不当,就可能扼杀一些新生的有利于生产力发展的经济行为,阻滞市场经济的顺利进行,造成罪与非罪的错位。因此,研究不法经济行为中合法、违法与犯罪的界限,对打击经济犯罪和发展市场经济具有重要的现实意义。
一 不法经济行为存在的客观性

“不法”二字,一般是指违法、不守法(《辞海》语),而本文所研究的不法经济行为则是广义的,它既包括违反现行法律规范的行为,也包括法律尚无明文规定的行为和法律一时难以规范的行为。这部分行为,就是介于法律明确规定为犯罪行为与合法行为之间的一些有法不依、无法可依或者有法难依的经济行为。这部分行为情况特殊,性质难定,是我们研究经济活动中罪与非罪界限的主要对象。

在任何社会的经济活动领域里,只要存在利益的冲突,就必然存在规制人们行为、调整利益关系的法律。尽管在不同的国度里,都制定了刑事、民事、行政法规来规范人们的经济行为,但不法经济行为照样客观存在,只是存在的范围、数量不同而已。这种客观现象的存在,有其深刻的社会原因,主要表现有:
(一)物质利益的诱惑性

追求物质利益,属于人的本性。在这个问题上,不能是有与无之争,只能是合法与非法之争。极“左”思潮严重时期,抹杀个人利益的特殊需求,将追求物质利益行为视为大逆不道,因而人的物欲受到压抑,人性受到扭曲,从而延缓甚至破坏了生产力的发展。随着经济的发展,人性的物质欲望得到解放,这无疑是对发展生产力有利的。但是,在规范人们物质欲求的法制尚不健全的历史时期,各色各式追求物质利益的行为中,不法经济行为便会大量发生。

不法经济行为的牟利性,决定了在实施不法经济行为的群体中,有的人法制观念较强,能够把牟利行为节制在政策、法律的限度内,有的则会走贪婪无度的违法犯罪道路。马克思曾引用英国工会活动家、政治家托·约·登林的话说:“一旦有适当利润,资本就胆大起来……有50%的利润,它就铤而走险;有100%的利润,它就敢践踏一切人间的法律;有300%的利润,它就敢犯任何的罪行,甚至冒绞首的危险。”[①]我国目前确有一些犯罪分子,为贪图不义之财,利令智昏,向社会和法律挑战。
(二)法律规范的滞后性

法律发展的历史说明,由于社会的进步,科技的发展,即使法律规范在不断变化和完善,而法律自身的稳定性与社会政治、经济发展不相适应的矛盾总是不同程度的存在。任何法律规范一经颁布实施,就应在一定时期内有效,不能朝令夕改。而社会生产力是一个最积极、最活跃的因素,不断推动着社会的发展与变化,因此,人们的经济行为总有一些在一定时期处在法律规范调整之外。意大利法学家菲利指出:“法律总是具有一定程度的粗糙和不足,因为它必须在基于过去的同时着眼于未来,否则就不能预见未来可能发生的全部情况。现代社会变化之疾之大使刑法即使经常修改也赶不上它的速度”。[②]

社会发展与立法滞后的矛盾,在任何国家都是客观存在的。一般说来,在法制比较健全、社会发展比较平稳的时期,整个社会处于一个较理想的规范状态,这种矛盾就小;反之,在政治、经济大变动时期,超越现行法律规范的新事物不断出现,整个社会处于一个较为混乱的不法状态,这种矛盾就极为突出。

我国正在建设有中国特色的社会主义市场经济体制。如同历史上的每次变革一样,旧体制被打破,新体制尚不完善,故新的法律体系的健全还有艰巨的过程。变革中付出代价之一,就是在一定时期内不法经济行为必然增多。
(三)行为性质的模糊性

模糊学认为,客观世界存在着两种事物:一种是人们可以明确肯定它的性质、特征、状态的清晰的事物;一种是人们不能明确肯定它的性质、特征、状态的模糊性事物。在不法经济行为中,有些就属于一时难以界定其性质的模糊性行为。

我国过去是高度集中的计划经济体制,产权关系集中,利益主体单纯,经营格局简单。刑事法律在经济领域中以保护公有制为己任,因而,合法与非法、违法与犯罪的界限易于界定。市场经济是一种比计划经济更为复杂的经济体制。在我国现阶段的市场经济体制中,虽然是以公有制经济为主体,但以个体经济、私营经济、外资经济为补充,多种经济的共同发展,导致利益主体多元化,必然会带来产权关系、资源配置、市场竞争等一系列关系复杂化。人们的价值观念、生活方式、获得经济利益的手段也随之变化。特别是新出现一些获取经济利益的新的行为,究竟对社会生产力发展是有利还是有弊,还有待于实践证明。对这种一时难以规范、利弊关系模糊的行为,在社会变革的失衡期是在所难免的。正如杜尔凯姆所说:“只要这种失控的社会动力没有达到新的平衡,这段时期各种价值观都无一定,规则标准也无从说起,可能与不可能之间的界限模糊不清,人们很难区分什么是公正的,什么是不公正的;什么是合情合理的要求,什么是非份之想”[③]对我国当前出现的一些利弊关系模糊、一时难以规范的模糊性行为,将会在市场经济运行中受到检验,利弊分野,被逐步完善的法律法规“驯服”。

综上所述,不法经济行为是一种客观存在,即使是法制较完备的国家也不可避免。当前我国正处在经济体制转轨变型时期,这种现象较为突出是符合客观规律的。
二 评判不法经济行为罪与非罪界限的标准
(一)行为的社会危害性及其程度,是界定不法经济行为罪与非罪界限的实质标准。

行为的社会危害性及其程度,是区分罪与非罪的实质标准。这里包含两层含义:一是看有无危害社会的行为。有危害社会的行为,才具备犯罪的前提条件,没有危害社会的行为,便无犯罪可言。二是看行为危害社会的程度。只有当危害社会的行为达到触犯刑律的程度,才能以犯罪论处,如果情节显著轻微危害不大的,则不能认为是犯罪。这里的关键是如何掌握和理解这个标准。原苏联著名刑法学家斯皮里多诺夫曾对此作过精辟的论述。他说:“危害社会秩序的行为多样性和每个行为客观造成的损害程度的历史变异性,把评价犯罪的社会危害性的标准问题提到了首位。如果没有这样的标准,要社会对犯罪作出自觉的或公正的反应,这基本上可以说是不可思议的。从社会学的理论看,行为同社会发展的客观规律相适应的程度,是评价人的行为的标准。”[④]在这里,斯氏提出了一个评判人的行为性质的标准,即人的行为是否与社会发展的客观规律相适应。行为与社会发展的客观规律完全相适应的,就是推动社会前进的、有益于社会的行为;与社会发展规律不完全相适应的,就是对社会有一定程度危害性的行为;与社会发展规律背道而驰的,就是有严重社会危害性的行为。这个观点是符合马克思列宁主义唯物史观的,也是符合马克思列宁主义刑法原理的。

社会危害性及其程度不是一成不变的,而是与社会的政治、经济生活息息相关的。在不同的社会政治经济条件下,评判人的行为的标准是不同的,正如恩格斯所说:“善恶观念从一个民族到另一个民族,从一个时代到另一个时代变得这样厉害,以致它们常常是互相直接矛盾的。”[⑤]即使在同一个国家里,由于发展阶段的不同,衡量人们行为性质的罪与非罪的标准也是不同的。我国正在从计划经济体制向市场经济转变,犯罪认定标准也会随之发生变化。当前我们刑法理论界的重要任务之一,就是要研究市场经济体制下认定行为社会危害性的标准。
(二)是否有利于发展社会生产力,是评判不法经济行为是否具有社会危害性的事实标准。

根据邓小平同志建设具有中国特色社会主义理论,社会主义的本质是解放生产力,发展生产力。刑法作为上层建筑,它的根本任务就是为解放和发展生产力服务,为建立和发展社会主义市场经济服务。党的“十四大”的政治报告中,又根据邓小平同志南巡讲话指出:“判断各方面工作是非得失,归根到底,要以是否有利于发展社会主义社会生产力,是否有利于增强社会主义国家的综合国力,是否有利于提高人民的生活水平为标准。”这个“三有利”标准的实质是生产力标准。这个标准既是指导、检验各项工作的标准,当然也就应当引进刑法领域,作为评判行为社会危害性及其程度的标准,也就是界定不法经济行为的罪与非罪界限的事实标准。

把生产力标准引进刑法领域,作为判定行为是否具有社会危害性及其程度的标准,必然要引起犯罪观的更新和认定犯罪具体标准的变化。但对怎样理解和适应生产力标准,目前缺乏统一的认识。从见诸于书刊发表的论著中看,主要有以下几种观点:

一是法律标准论。有的文章认为:生产力标准是一种宏观的标准,并且十分抽象难以把握。如果以生产力标准取代法律标准,就会导致法律虚无主义。因此,必须在总体上坚持犯罪构成作为经济犯罪的认定标准,在法与理冲突的情况下,以生产力标准作为适当的与必要的补充。

二是生产力标准论。有的文章认为:行为是否危害社会主义生产力的发展及其程度,应是区分经济犯罪的罪与非罪的标准。并具体指出:一是行为是否有利于社会主义生产力的发展。这是区别犯罪与正当的界限。是否“有利于”,主要看社会效果、行为手段、历史背景和当时的主客观情况。二是危害社会生产力发展的程度。这是区分犯罪与一般违法的界限。危害程度如何,主要应结合情节是否恶劣、数额是否巨大、后果是否严重等情况,综合考虑加以确定。这种观点认为,市场经济体制是当前推进我国社会主义社会生产力发展的动力。因而有利于社会主义市场经济发展的,必然有利于社会生产力的发展,而破坏社会主义市场经济的,必然破坏社会生产力的发展。不法经济行为都发生在市场经济运行中,不可能不危害市场经济的发展。所以,只要掌握好生产力标准,就能区别罪与非罪的界限。

三是双重标准论。此说的主要观点是:评判具体经济行为有无社会危害性,既要以是否利于生产力发展总标准为指导,又要坚持以法定的犯罪构成为依据。这种观点认为,前者具有政策的指导意义,后者是法律表现形式,在政策的指导下,掌握好犯罪构成的具体内容,才能划清不法经济行为中的罪与非罪的界限。

四是最终标准论。此说认为:生产力标准终究是社会评价体系中一个根本的、最终的标准,要从本质上把握某种行为是否真正有利于社会生产力的发展,不能把它误解为经济标准,也不能把它误解为绝对唯一的排他性标准,不能脱离其他具体的法律标准而孤立存在。这种观点的中心意思是,生产力标准只是根本的、最终的标准,不具有排他性,要评价人的行为的社会危害性,还是要通过具体的法律标准来实现。